O Controle Jurisdicional
- 1. O CONTROLE JURISDICIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- 2. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade , moralidade, eficiência (...)
- 3. Art. 37 (...) § 1° A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
- 4. Impessoalidade e publicidade como princípios: Princípio : máxima ou dever de otimização : fim a ser buscado na máxima medida, dentro das possibilidades de fato e de direito (Alexy) Regra : mandado aplicável por subsunção, na forma “tudo ou nada” (Dworkin) Princípio diferencia-se da regra por ter (i) maior grau de abstração, (ii) menor determinabilidade, (iii) maior grau de fundamentalidade dentro do sistema, pela (iv) proximidade da idéia de direito e pela (v) natureza normogenética (Canotilho)
- 5. Conflito (antinomia) de princípios: ponderação, concordância prática Proporcionalidade Adequação (idoneidade) Necessidade (exigibilidade) Proporcionalidade stricto sensu (vantagens superiores às desvantagens) Razoabilidade: ponderação entre meio e fins Conflito (antinomia) de regras: Critérios temporal, hierárquico e da especialidade
- 6. Princípio da impessoalidade Doutrina nacional em geral: decorrência do princípio da igualdade e da legalidade identificação com o princípio da finalidade dois conteúdos: atendimento do fim público e não imputação do ato ao servidor mas ao órgão busca de fim público e não particular, sem favorecimentos ou perseguições Mais recentemente: Identificação com o princípio da imparcialidade como tratado no direito europeu
- 7. Princípio da imparcialidade Migrou da atividade jurisdicional para a administrativa Neutralidade política e objetividade Dupla dimensão Negativa: proibição de favorecimentos e perseguições Obrigatoriedade de ponderar todos os interesses públicos e privados afetados pela decisão administrativa
- 8. Nossa visão: Concretização dos princípios: Estado (democrático) de Direito Governo das leis e não dos homens Igualdade “ Todos são iguais perante a lei” “ Tratar os desiguais na medida da sua desigualdade” ou “da mesma maneira quem se encontra na mesma situação de fato”. Legalidade “ A lei é o espírito desembaraçado de qualquer paixão” Identificação com a imparcialidade
- 9. Princípio da publicidade “ O príncipe é tão mais capaz de comandar quanto mais é invisível.” Governo democrático é o duplamente público: público como contrário a secreto público como contrário a privado Sem publicidade não há representação política: (re) presentar significa tornar presente um ser ausente Kant: “Todas as ações relativas ao direito de outros homens cuja máxima não é suscetível de se tornar pública é injusta” Máxima transparência
- 10. Publicidade e propaganda No Brasil, ausência de uniformidade de uso linguístico Na Europa: advertising, publicité, reklame ou publicidad – difusão comercial ou mesmo pública sem fins persuasivos propaganda: difusão com fins persuasivos, normalmente associado à política Acordo semântico: propaganda como publicidade com ofensa ao princípio da impessoalidade
- 11. Mercado político e “Estado Espetáculo” Líder político é como um empresário cujo rendimento se mede com votos Busca da identificação com mitos do inconsciente coletivo (pai, herói) Liderança carismática de um novo tipo, baseada em elementos mais voláteis e fugazes
- 12. A regra do art. 37, § 1° Concretização e ponderação dos princípios da impessoalidade (na dimensão negativa) e da publicidade através da positivação de conceitos jurídicos indeterminados núcleo do conceito e halo do conceito: indeterminação difere da discricionariedade: enquanto na discricionariedade várias decisões são válidas, no conceito jurídico indeterminado somente uma decisão é juridicamente adequada à Constituição
- 13. “ A publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos...” qualquer publicidade de órgão público ou privado que receba verba pública (também na Lei de Improbidade Administrativa – Lei n° 8429/92)
- 14. “ ... deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal...” O entendimento do TCE/RS: duplo requisito à maneira da regra e não do princípio Aproveitamento indireto Imprensa (im) parcial? O critério do STJ: a ênfase
- 15. “ ...de autoridades ou servidores públicos.” Qualquer agente público ou particular dirigente de entidade que receba subvenções Partidos políticos
- 16. CACHOEIRINHA/RS: TJRGS, Apelação Cível nº 593142466 AÇÃO POPULAR. ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. PREFEITO. PUBLICIDADE. PROMOÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA.O Prefeito Municipal, engenheiro civil, regularmente inscrito perante o CREA, não está impedido de assumir a responsabilidade técnica de obras do Município, mormente se o faz à margem de remuneração específica. Não constitui e nem caracteriza publicidade promocional pessoal o fato de constar o nome do Prefeito como responsável técnico, com a indicação do número do registro no CREA, em placas identificadoras de obras públicas, sem destaque e sem aludir a sua condição de prefeito municipal; por observância do disposto no art. 16, da Lei n° 5.194/66 e na Resolução 250, de 16/12/77, do CONFEA. Pressupostos embasadores da ação popular –ilegalidade e lesividade – ausentes. Ação improcedente. Sentença reformada.
- 17. BONIFÁCIO/SP: TJSP, Apelação Cível nº 260.445-1 Ação Popular – Publicação paga pelo Erário Público de matéria informativa sobre realizações da Administração Municipal, com as pessoas dos administradores referenciadas – Promoção pessoal indemonstrada, a qual não exsurge manifesta no texto publicado, onde prepondera a matéria informativa, de interesse dos munícipes – Inteligência do artigo 37, caput e § 1°, da Constituição da República e artigo 2° da Lei n. 4.717, de 1965 – Ação improcedente – Recursos improvidos.
- 18. RONDA ALTA/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 592059299 Ação popular. Publicação de adesivo e material de expediente com símbolo e expressão alusivas a partido político. Nulidade do ato (CR-88; Lei nº 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, “c”). Não é possível mandar publicar, às expensas do Município, adesivo e material de expediente com símbolo e expressão alusiva ao partido político do Prefeito. Procedência da ação. Apelação provida.
- 19. PORTO ALEGRE/RS – RE nº 191.668 – “ADMINISTRAÇÃO POPULAR” ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. A inclusão do slogan na publicidade dos atos da Administração Pública, com conteúdo subliminar que o identifica com o partido político dos governantes, constitui propaganda pessoal ilícita, vedada no art. 37, § 1º, da Constituição Federal. Ação julgada procedente. Recurso provido. Voto vencido.
- 20. PORTO ALEGRE/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 70001576339 AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. SLOGAN. ORÇAMENTO PARTICIPATIVO. A adoção de slogan por parte da Administração Pública deve ser visualizada dentro dos limites impostos pela regra do § 1º, do artigo 37, da CF/88. A mera utilização do mesmo em peças informativas, culturais e de serviço público, não configura ilegalidade ou lesividade ao patrimônio público, não incidindo as regras que orientam, atualmente, a Lei nº 4.717/65, combinadas com a norma do § 4º, do artigo 37, da Carta Republicana. Lesividade e ilegalidade não caracterizados na espécie. Prova produzida no feito de que ausente qualquer prejuízo com a introdução do denominado Orçamento Participativo, porquanto existente previsão orçamentária. Ação julgada improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. No mesmo sentido: Apelação Cível nº 70001576339, TJRGS
- 21. PELOTAS/RS – TJRGS, Apelação Cível nº 593074768 - “Estamos fazendo um governaço” AÇÃO POPULAR. Publicidade ilegal e lesiva. Cerceio à defesa. Inocorrência. Publicidade ofensiva à norma do § 1º do art. 37 da CF, com a inserção de fotografia do Prefeito Municipal e de slogan a caracterizar promoção pessoal do condutor político, paga pelos cofres do Município. Presente o binômio ilegalidade-lesividade. Apelo improvido. Excluído, em reexame, da condenação o Município.
- 22. SOROCABA/SP- TJSP, Apelação Cível nº 232.433-1 Ação popular – Despesas de publicidade envolvendo caráter de propaganda eleitoral, com uso de logotipo particular – Desnecessidade da propaganda por envolver obras apenas projetadas – Favorecimento pessoal de candidato a Prefeito – Verbas pagas pela Administração Pública – Sentença de improcedência – Recurso provido.
- 23. SANTA ADÉLIA/SP - TJSP, Apelação Cível nº 60.636-6 Direito Constitucional e Administrativo – Publicidade por meio de inserção de sigla que caracteriza promoção pessoal do Prefeito – Ilegalidade da conduta – Condenação na obrigação de retirar, às suas custas, a sigla aposta em bens públicos – Sanções por improbidade administrativa que devem ser sopesados em cada caso concreto – Inexistência de má-fé ou de desonestidade – Apelação do réu provida, em parte, desprovido o recurso do Ministério Público.
- 24. Ministério Público e a Constituição de 1988: 18 anos