PENAL 1 GRADO 2011-12 (1er parcial).pdf

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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN
LECCIÓN 1: CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL
I. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: SISTEMÁTICA DEL
ESTUDIO DEL DERECHO PENAL
El estudio del Derecho penal está caracterizado por una gran presencia del pensamiento
sistemático. Los derechos fundamentales y libertades públicas que se ponen en juego antes y
después de la aplicación de las leyes penales han determinado que se haya pretendido dotar a
este sector del ordenamiento jurídico de las mayores garantías. Algunos autores llegan incluso
a hablar de los códigos penales como una suerte de “constituciones en negativo”. Este hecho
se ha traducido en un elevado grado de formalización del subsistema de control social que es
el Derecho penal.
Por las mismas razones también la Ciencia del Derecho penal se ha esforzado por abstraer las
garantías y elementos imprescindibles para determinar la responsabilidad penal de los
ciudadanos y establecer cómo deben influir en la concreción de las consecuencias jurídicas del
delito. El primer paso de este esfuerzo analítico es el de distinguir entre la Parte general y la
Parte especial del Derecho penal.
Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres grandes
bloques: la Introducción, la Teoría jurídica del delito y las Consecuencias jurídicas del delito. En
la Introducción se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos,
delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial. La
Teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus múltiples
variantes y requisitos así como las interrelaciones entre éstos. Por último, el análisis de las
Consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y
otras consecuencias accesorias. Añadiremos dos bloques más a este esquema básico: el
dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de la Responsabilidad penal
de las personas jurídicas, incorporadas al ámbito de los sujetos activos del delito desde la LO
5/2010.
La Parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el estudio de cada
una de las infracciones penales en concreto –delitos en sentido estricto y faltas–. Para su
comprensión y valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que
conforman la Parte general.
Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente: el Título preliminar, «De las
garantías penales y de la aplicación de la Ley penal», y el Libro I, «Disposiciones generales
sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y
demás consecuencias de la infracción penal», están dedicados a la Parte general, mientras
que los Libros II, «Delitos y sus penas», y III, «Faltas y sus penas», constituyen la Parte
especial.
II. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
1. CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL DEL DERECHO PENAL
En una primera aproximación, podemos describir el Derecho penal como un sector del
ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a
delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y medidas de
seguridad, como consecuencias jurídicas. La anterior descripción tiene carácter estrictamente
formal, no nos dice aún nada sobre cómo están caracterizados los fenómenos que son
calificados como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre cuál sea la naturaleza de
las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.

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Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo
objeto es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad frente
a las formas más graves de agresión. Se erige pues en un instrumento de control altamente
formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social.
El elemento central de este concepto está constituido por los bienes jurídicos, cuya protección
es el objeto principal del Derecho penal. Los instrumentos fundamentales para ello son la
previsión y la imposición de penas y medidas de seguridad para los infractores de
determinadas normas de conducta que tratan de evitar la puesta en peligro o lesión de dichos
bienes jurídicos.
2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO: LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL
Pero antes es preciso que resolvamos una cuestión previa: la legitimación del Derecho penal.
¿En qué supuestos y con qué límites es posible justificar que el Estado restrinja derechos
fundamentales y libertades públicas de sus ciudadanos? Para dar respuesta a este interrogante
se suele acudir al par conceptual Derecho penal objetivo / Derecho penal subjetivo.
El Derecho penal objetivo, también conocido como ius poenale, está formado por el conjunto
de las normas penales, definición sobre la que existe consenso. Más discutido es, sin embargo,
cuál sea el contenido del Derecho penal subjetivo o ius puniendi, que precisamente gira en
torno a la cuestión fundamental de la legitimidad del poder punitivo del Estado.
El centro de la discusión discurre entre quienes interpretan el ius puniendi de un modo
restringido, como derecho del Estado a penar y quienes amplían el concepto hasta abarcar el
derecho del Estado a establecer las normas penales. Los penalistas que optan por esta
segunda opción consideran que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es
preciso legitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la legitimación de
los concretos instrumentos que éste emplee. Alineándonos con esta segunda propuesta, esto
es, considerando que la legitimación del Derecho penal no debe limitarse a la del empleo de la
pena, podemos definir el ius puniendi como el derecho estatal a establecer y aplicar normas
penales.
Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal como un instrumento
de control social, la conclusión es que el ius puniendi estará legitimado siempre que su
aplicación sea imprescindible para el mantenimiento del orden social. En definitiva, en caso de
que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso
resultará ilegítimo.
Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios constitucionales
que le atañen –con especial relevancia del respeto a la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como
fundamento del orden político y de la paz social por el art. 10 CE– y desde una perspectiva
interna la asunción de una serie de límites derivados de su propia naturaleza como subsistema
de un sistema más amplio de control social, que ha de emplear para su conservación los
medios menos lesivos a su alcance.
III. LOS BIENES JURÍDICOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL
DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO
En una primera aproximación formal podemos definirlo como todo bien, situación o relación
deseados y protegidos por el Derecho. El bien jurídico está encarnado en un objeto material o
inmaterial, perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido creado y
protegido por el Derecho, trasciende al concreto objeto en el que se sustancia.

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El concepto de bien jurídico supone así la concreción del orden social que ha de proteger el
Derecho penal. Por ello cada uno de ellos solo puede ser dotado de pleno significado como
parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituirá, por tanto, el límite
del campo de actuación del Derecho penal.
La estructura descrita se comprenderá plenamente si situamos el origen del mencionado orden
jurídico en el contrato social. El orden jurídico imperante en una determinada sociedad está
constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a través del contrato social. Ello no
significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que,
trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la comunidad así constituida.
Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos –sujeto pasivo en caso de
delito– puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carácter
particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los ciudadanos
sino que pertenecen al Derecho. La protección otorgada trasciende esos concretos intereses,
se orienta al conjunto de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar la
vigencia de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás portadores y el
sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es precisamente
el Estado quien está legitimado a imponer una pena o una medida de seguridad: el Derecho
penal tiene por tanto naturaleza pública.
El concepto de bien jurídico así definido desde una perspectiva dinámica puede adaptarse a los
cambios en las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes en cada momento,
factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal.
Desde un punto de vista más estático, no tiene menos importancia que dicho concepto quede
ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una determinada
sociedad en un concreto espacio físico temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la
regulación penal se convierta en simple instrumento de perpetuación de un determinado
sistema jurídico, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la
sociedad de la que emana.
Por último señalar que, desde una perspectiva práctica, la determinación del bien jurídico
protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el
análisis crítico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación.
Será por tanto una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho
penal.
2. CLASES DE BIENES JURÍDICOS
Delimitado el concepto es preciso que optemos por una clasificación de los bienes jurídicos que
nos resulte útil para afianzar sus caracteres. Con esta intención, vamos a servirnos de la que
distingue, en función del portador del bien jurídico y de la relación de este último con el sujeto
como individuo, entre bienes jurídicos individuales, colectivos y supraindividuales.
2.1. Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del Derecho penal
Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes,
situaciones o relaciones íntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos.
Pertenece a este grupo el núcleo histórico del Derecho penal liberal. Conceptos como “vida
humana independiente”, “integridad física”, “honor”, “paz del hogar” o “propiedad” forman parte
de esta primera categoría de bienes jurídicos objeto de protección penal.
2.2. Bienes jurídicos colectivos: su justificación y alcance
En segundo término nos encontramos con los denominados bienes jurídicos colectivos. Su
reconocimiento supone en cualquier caso una anticipación a la tradicional protección de los
bienes jurídicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de un
modo autónomo, independiente, sino siempre como expresión de la presencia de una serie de

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bienes jurídicos individuales cuyas barreras de protección quedan así adelantadas –es en este
sentido que se habla de bienes jurídicos intermedios o antepuestos–. Se trata pues de evitar
situaciones que suponen un peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales; pensemos,
por ejemplo, en la “salud pública” o la “seguridad vial”.
Es decir, con la protección de los bienes jurídicos colectivos se incide en la protección de las
condiciones necesarias para que los bienes jurídicos individuales que se encuentran tras ellos
puedan cumplir una función social. Tal construcción implica el sometimiento de los bienes
jurídicos colectivos a una suerte de servidumbre: la protección de bienes jurídicos de carácter
colectivo estará siempre en función de la existencia del prius individual.
Sin embargo, más allá de esta función, que podríamos calificar de garantía negativa o de
contención de hipotéticos riesgos, es necesario que el bien jurídico suponga una garantía
positiva, que toma cuerpo precisamente en el señalado efecto configurador de las condiciones
que hacen posible el desarrollo pleno de la función social atribuida a los bienes individuales. En
caso contrario podríamos caer en una “sobreprotección” de estos últimos, ajena a los principios
de fragmentariedad y de ultima ratio que, como veremos, han de presidir la actuación del
sistema penal.
2.3. Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los bienes jurídicos
colectivos
Definido el concepto de bien jurídico colectivo, todavía es posible distinguir un tertium genus en
atención a su portador y su relación con el resto de bienes jurídicos; podemos agruparlos bajo
el común denominador de bienes jurídicos supraindividuales.
Pese a su evidente carácter “no individual”, la justificación de la existencia de la categoría de
los bienes jurídicos de naturaleza supraindividual con carácter independiente de los colectivos,
se encuentra en que, sin una ligazón directa con los bienes individuales, su fundamento radica
precisamente en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del
sistema. En definitiva, se encuentran en un plano más alejado de los de naturaleza individual
que los que hemos incluido entre los bienes jurídicos de carácter colectivo.
En este ámbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurídico trasciende
la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al
Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo.
No implican de un modo directo garantía negativa alguna para los bienes jurídicos individuales.
Así podemos hablar, por ejemplo, de la “administración de justicia”, de la “seguridad del
Estado” o del “interés del Estado en el control de los flujos migratorios”.
En la protección de los bienes jurídicos supraindividuales es fundamental tener presente el
valor decisivo de su incardinación en el seno de políticas complejas de carácter social, cultural,
asistencial o incluso diplomáticas, que deben situar la función del Derecho penal en un plano
decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las
regulaciones penales producen en este ámbito. Es precisamente este aspecto el que ha
determinado una importante contestación a la actual tendencia de acudir al Derecho penal
como instrumento principal de su protección, olvidando otros instrumentos más adecuados.
IV. LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE
E INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES
JURÍDICOS.
1. LOS LÍMITES DE LA PROTECCIÓN PENAL
El Derecho penal en su función de protección de los bienes jurídicos se constituye en un
subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotación: la protección de los
bienes jurídicos viene limitada por su propia función en la vida social. Es decir, el Derecho

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penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la
vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su función social: no debe ir más
allá. Una sobreprotección puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos.
Pero es conveniente hacer otra precisión: los principales instrumentos con los que cuenta el
Derecho penal suponen en caso de aplicación importantes restricciones a derechos
fundamentales y libertades públicas lo que determina que sea preciso reservarlos
exclusivamente para las formas más graves de puesta en peligro o lesión de los bienes
jurídicos.
Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteriza por su carácter
fragmentario, presidido por el principio de intervención mínima y ultima ratio: no se aplica frente
a cualquier tipo de agresión, sino solo frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los
supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la protección otorgada
por otros sectores del ordenamiento jurídico.
Como hemos apuntado, estas últimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual
tendencia a la “penalización” de numerosas facetas de la vida en un fenómeno que se ha
denominado “expansión del Derecho penal” o “huida al Derecho penal” y nos tienen que hacer
reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vías antes de acudir a fórmulas penales.
En definitiva, en materia tan sensible como es la concreción del ámbito de lo delictivo se
debería dar un mayor protagonismo a valoraciones de carácter técnico en detrimento del actual
peso –más bien sobrepeso– de consideraciones de carácter mediático y de rédito político.
Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a
los operadores jurídicos.
Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la función del concepto de
bien jurídico como elemento esencial en el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de toda
previsión penal. Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qué queremos
proteger para determinar después cuáles son los medios idóneos, penales o no.
2. LA LEY PENAL: NORMA Y SANCIÓN
Con los límites señalados, para cumplir con la función de protección de los bienes jurídicos el
Legislador se vale de las leyes penales. En sentido técnico, una ley penal completa incluye en
primer lugar y como presupuesto lógico una norma –que puede tener la naturaleza de un
mandato o de una prohibición– y, además, una sanción que se aplicará en caso de que se
incumpla aquélla.
En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurídicos bien mediante mandatos de realizar
conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o lesión –y que constituirán delitos
de omisión–, o bien, en la mayor parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo
conductas dirigidas a la lesión de los mismos o que supongan su puesta en peligro –que se
encuentran tras los delitos de acción–.
La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisión de un
delito, viene generalmente constituida por la imposición de penas o, en algunos casos, medidas
de seguridad y reinserción social.
Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocación tardía: al
extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurídico puesto en peligro
o lesionado, no supone más que la constatación del fracaso en su función protectora. No
obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento
trae consigo la imposición de la sanción, actúa como factor esencial en el fomento del respeto
a los bienes jurídicos pues los ciudadanos se abstendrán de incumplirlas. Es por ello que
estamos ante normas de determinación y no de mera valoración –lo que no es obstáculo para
que las normas estén lógicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre los bienes

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jurídicos y el desvalor tanto de su lesión como de las conductas que los atacan o ponen en
peligro–.
3. EL PROCESO PENAL
Como colofón a lo señalado, para hacer en última instancia efectivo el ius puniendi es preciso
el concurso del proceso penal. Solo a través del mismo puede sustanciarse la aplicación de las
consecuencias jurídicas del delito; pero, además, solo su existencia da sentido a la amenaza
de la pena, otorgándole fuerza en el fomento del respeto a los bienes jurídicos. Incluso más allá
de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas instituciones procesales, como la
conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuencias jurídicas que se va a
imponer. De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no pueden
entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relación de
complementariedad.
V. EL CONCEPTO DEL DELITO: LA CONCRECIÓN DEL ÁMBITO DE
PROTECCIÓN PENAL
Vamos a definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la
material y la analítica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.
1. CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO
Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cuál es el proceso de
determinación del ámbito de lo delictivo, es decir, qué elementos influyen tanto en la valoración
de los bienes jurídicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cuál ha de
ser el alcance –ya sabemos que en ningún caso absoluto– de dicha protección. Con ello
obtendremos las características que nos permitirán definir las conductas delictivas.
1.1. La determinación del ámbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una
sociedad
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a
influir en la decisión de cuál sea el ámbito de lo delictivo: ético-sociales, jurídicas, políticas y
económicas. El hecho de que no sean estáticas, tengan carácter cambiante, hace que, lejos de
permanecer inmutable, con el paso del tiempo también cambie el contenido de las conductas
consideradas delictivas, de ahí que se hable de la historicidad del Derecho penal.
1.1.1. Las concepciones ético-sociales
El Derecho penal considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una
grave vulneración de las concepciones ético-sociales de una época. Se trata de uno de los
factores fundamentales en la transformación progresiva del ordenamiento jurídico penal. Así,
conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento histórico.
1.1.2. Las concepciones jurídicas
El contenido de lo delictivo viene también determinado por las concepciones jurídicas
imperantes en una determinada época. La evolución histórica de éstas ha determinado el
alcance de la relación entre la Ética social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha
producido una “especialización” de los contenidos del Derecho penal que, abandonando
concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar
exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la Ética social,
dejando además de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el ámbito subjetivo. Ello
es especialmente patente en la regulación de las conductas relacionadas con la moral sexual,
que han sufrido una paulatina despenalización en la mayor parte de los sistemas penales
modernos.

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1.1.3. Las concepciones políticas
En tercer lugar son decisivas en la determinación de las conductas constitutivas de delito las
concepciones políticas de una sociedad. Por ello los cambios en el régimen político de un
Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurídico-penales. Así,
suele ocurrir que en los regímenes autoritarios los delitos contra la seguridad del Estado,
además de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente.
1.1.4. Las concepciones económicas
Muy relacionadas con las de carácter político, las concepciones en torno a cuáles deban ser las
políticas económicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el
devenir del Derecho penal. Por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los
movimientos migratorios. Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos situar como bien
jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, fluctúan según las
épocas.
1.2. El concepto material del delito
Podemos concluir definiendo el delito desde un punto de vista material como una conducta que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-
sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad. A ello es preciso
añadir desde una perspectiva formal que además dicha conducta se encuentra recogida en las
leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.
Antes de acabar, aún es preciso hacer una reflexión en torno al carácter cambiante, a la
historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una realidad
estática está sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una sociedad. No
obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones. Teniendo en cuenta
que afecta a las conductas más graves que ponen en peligro los bienes jurídicos
fundamentales del individuo y la sociedad y que su aplicación supone la restricción de
derechos y libertades fundamentales, no solo es lógico, sino que resulta conveniente que la
regulación penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmación choca desde
luego con la práctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar “respuesta” a
manifestaciones concretas de la criminalidad, práctica que se ha extendido en los últimos años.
2. CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO (REMISIÓN)
Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analítico del mismo,
que nos permita conocer qué elementos han de concurrir para determinar la responsabilidad
penal de un sujeto por unos determinados hechos.
De modo sintético podemos decir que la estructura del delito está formada por un sustantivo al
que acompañan cuatro calificativos: una conducta –que puede ser una acción o una omisión–;
típica –en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto específico de una
figura delictiva–; antijurídica –o, lo que es lo mismo, ilícita, contraria al Derecho–; culpable –
esto es, reprochable a su autor–; y, finalmente, punible –por no existir razones de conveniencia
o político criminales que eximan de pena–. Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lógico configuran el
concepto analítico del delito.
La última afirmación es fundamental para comprender la estructura del delito, a estos cinco
elementos les une una relación lógica de carácter secuencial: no se puede dar uno de ellos si
no concurre el o los anteriores.
Dos ideas más. El denominado “injusto” del delito vendrá determinado por la concurrencia y
valoración de tipicidad y antijuridicidad, su análisis nos permitirá concretar la gravedad material
de la conducta y el resultado –lo que técnicamente se conoce como desvalor de la acción y
desvalor del resultado–. Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qué

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medida lo es, podrá ser calificado de “injusto culpable”, concepto que, como veremos
inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, consecuentemente,
la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurídica que en su caso se haya de imponer.
VI. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.
El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la
comisión de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de
seguridad y de reinserción social.
1. LAS PENAS: FUNDAMENTO Y FINES.
Es claro para cualquier ciudadano que la principal consecuencia de la comisión de un delito es
la imposición de una pena. Con las penas nació el Derecho penal y a ellas debe su nombre.
Pese a que han existido y existen teorías de carácter abolicionista, que preconizan la supresión
de las mismas, y a que han sufrido una constante evolución en su contenido y presupuestos,
las penas se han mantenido siempre como elemente central de la regulaciones penales y en la
sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como herramienta fundamental del
mantenimiento del orden social. En este momento, vamos a detenernos en el estudio del
porqué y el para qué de la existencia e imposición de este tipo de consecuencias jurídicas del
delito.
1.1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas: retribución y
prevención.
Si bien las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición de una pena
presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos grandes bloques de
principios: los de carácter retributivo y los de carácter preventivo. Los planteamientos teóricos
que se han propuesto de acuerdo a los mismos van desde asimilar por completo unos u otros
hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno.
Antes de analizar las teorías que se han construido con base en la retribución y la prevención,
es conveniente que nos detengamos en el estudio de su contenido y de las consecuencias que
su consideración por separado tendría en la determinación de la naturaleza y gravedad de la
pena que finalmente se imponga.
1.1.1. La retribución como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado.
Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre el porqué y el para
qué de la imposición de una sanción penal es la de mirar hacia el pasado, esto es, hacia el
delito cometido. Desde este punto de vista se construye el pensamiento de la retribución. A
grandes rasgos y en su versión más pura, la retribución se centra en la necesidad de
compensar el mal causado con la comisión del delito, ajena a cualquier efecto que la
imposición de la pena pudiera implicar hacia el futuro.
La idea de la retribución es tan antigua como la pena, pero su contenido ha evolucionado
desde sus concepciones más primitivas, asociadas a la ley del Talión, a propuestas modernas,
que identifican la retribución con la reafirmación del ordenamiento jurídico que ha visto
vulneradas sus normas. En cualquier caso, detrás de unas y otras interpretaciones aparece la
idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una u otra escala
comparativa.
1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena
Muy distinto al planteamiento de la retribución es el que se encuentra tras la idea de la
prevención. Cuando se fundamenta la imposición de una pena en fines preventivos la mirada
no se dirige al pasado, al delito cometido, sino al futuro y, más concretamente, a los efectos

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que pueda tener su existencia e imposición de cara a la evitación, a la prevención de la
comisión de nuevos delitos.
La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de "compensación por" y "proporcionalidad
con" el delito cometido. La comisión del delito pasa a ser exclusivamente un requisito para su
imposición puesto que la naturaleza y duración de la sanción se encuentra en función de los
concretos efectos preventivos que se quiere alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello
que tradicionalmente se distingue dos tipos de prevención, la prevención general y la
prevención especial.
A. La prevención general: la sociedad frente a futuros delitos.
El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros de una sociedad o un
determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un cierto tipo de delitos, de ahí el
calificativo de general.
Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la prevención general, la
determinación de la naturaleza y gravedad de una concreta pena estará sujeta a lo que se
considere estrictamente necesario para evitar que un determinado segmento poblacional
cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sanción.
Por tanto, según este tipo de propuestas en caso de que los índices de criminalidad de una
concreta infracción penal sean elevados o exista el pronóstico de que así vaya a ser; se deberá
prever para sus autores la pena que se estime necesaria en orden a reconducir esa situación o
evitar que llegue a producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la
peligrosidad del condenado.
En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusión estadística mínima, la pena enfocada
desde una perspectiva preventivo general podría verse reducida e incluso se podría prescindir
de su imposición, al margen de la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor.
Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevención general:
a) Prevención general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la conciencia de los
ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las valoraciones jurídicas que
subyacen a las mismas como mejor forma de garantizar su respeto.
b) Prevención general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los efectos
intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos.
B. La prevención especial: el condenado frente a futuros delitos.
Mientras que la prevención general se dirige a la comunidad, la prevención especial está
centrada en la persona del condenado: se trata de que éste no vuelva a delinquir.
En fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevención especial no será retribuir por el
delito cometido, ni evitar que la generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino garantizar que el
sujeto no vuelva a delinquir. Es decir el pensamiento de la prevención especial está unido al de
la peligrosidad del condenado.
La pena habrá de ser más gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente, cuantas más
posibilidades existan de que vuelva a delinquir, independientemente de la gravedad del delito
cometido. Y por el contrario, si el autor presenta un pronóstico favorable de reinserción social
se podría llegar a prescindir de la pena.
De ahí que el ámbito de la prevención especial incluya desde mera intimidación o advertencia
individual, hasta la inocuización o separación de la sociedad, pasando por la rehabilitación y
reinserción social del condenado. Se trata de distintos medios para alcanzar el mismo fin.

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1.2. Las teorías de la pena.
De acuerdo con el modo en que se combinan los principios acabamos de explicar; se suele
hablar de tres modelos de fundamentación de las penas: las teorías absolutas, las teorías
relativas o utilitarias y las teorías eclécticas, unitarias o mixtas de la pena.
1.2.1. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito cometido como único
fundamento de la pena
Las teorías absolutas mantienen que el único fundamento de la imposición de la pena es la
retribución. Se excluyen expresamente del mismo los posibles efectos preventivos que aquélla
pudiera tener. Incluso se afirma que si se justificara la aplicación de una pena en razones
preventivas se estaría utilizando al condenado como un instrumento para obtener un provecho
social y con ello se vulneraría su dignidad humana. La pena, por tanto, mira al pasado y está
en relación directa y exclusiva con el delito cometido – punitur quia peccatum est -.
Si bien las teorías absolutas de la pena no han tenido seguimiento en la Ciencia del Derecho
penal española, referirnos a dos de sus principales defensores nos puede dar una idea de su
importancia: Kant y Hegel. Las propuestas de estos autores suponen precisamente una
respuesta a los planteamientos preventivos que, como veremos inmediatamente, triunfaron
durante el periodo de la ilustración.
A. Teoría de la retribución moral de Kant.
Según la teoría de la retribución moral de Kant la Ley penal es un imperativo categórico.
Consistiendo el imperativo categórico en actuar como si la máxima o principio subjetivo de la
conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza, Kant fundamenta la
aplicación de la pena en una necesidad ética, una exigencia de la justicia, siendo ajenos a su
naturaleza los efectos preventivos. De un modo muy gráfico señala que "...Incluso si los
miembros de una sociedad decidieran su disolución... el último asesino que se encontrara en
prisión tendría que ser antes ejecutado...".
B. Teoría de la retribución jurídica de Hegel.
Por su parte, la teoría de la retribución jurídica de Hegel, responde a la aplicación en el ámbito
del Derecho penal de la fórmula dialéctica tesis-antítesis-síntesis; la pena es considerada
negación del delito y por lo tanto afirmación del Derecho. En palabras de Hegel:"...La lesión
que se le impone al delincuente no solo es en sí justa, sino que al serlo es expresión al mismo
tiempo de su voluntad racional, expresión de su libertad, su derecho...".
1.2.2. Teorías relativas o utilitarias de la pena: la prevención de la comisión de futuros delitos.
En el otro extremo, las teorías relativas o utilitarias sitúan su fundamento en la evitación de
futuros delitos – punitur ut ne peccetur -, desde la perspectiva de la prevención general -
cuando el objetivo conjunto de la sociedad -, bien de la prevención especial – cuando el centro
de atención está constituido por el concreto penado y su peligrosidad -, bien combinando
ambas.
Por tanto, el fundamento de la imposición de una pena, de su naturaleza y gravedad, se coloca
en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mirada se dirige entonces hacia el futuro,
quedando fuera de estas propuestas cualquier intento de retribución por el delito cometido. Es
por ello que son conocidas como teorías utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones es el
único posible fundamento de la pena.
Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden construir al amparo de un
esquema puramente utilitario según en qué cara de la prevención se ponga el acento o en qué
medida se conjuguen sus distintas formas.
El origen teórico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la ilustración y en
concreto en autores como Beccaria, Bentham, Romagnosi, Filangeri, Feuerbach o Lardizabal.

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Frente al escaso seguimiento – que no repercusión - de las teorías absolutas, han sido muy los
autores que han adoptado y adoptan teorías puramente relativas.
1.2.3. Teorías eclécticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinación de retribución y
prevención.
Finalmente, cuando hablamos de teorías eclécticas, unitarias o mixtas de la pena, nos
referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposición tanto en motivos
retributivos como preventivos. Se trata por tanto de teorías que consideran que la pena debe
ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar la comisión de futuras infracciones
penales.
Los orígenes teóricos de este tipo de planteamientos los encontramos en Aristóteles y Santo
Tomás, posteriormente fueron sustentadas por los teólogos y juristas españoles de los siglos
XVI y XVII y en la actualidad son las propuestas mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal
española.
Figura 1.1.
Las teorías de la pena
1.3. Recapitulación y conclusiones: las teorías unitarias como modelo explicativo de la
imposición de la pena; su adaptación al sistema español.
Hemos expuesto tres vías de explicación del fundamento de las penas. El traslado de estas
propuestas teóricas al Derecho positivo determinará la creación de un sistema de penas con
unas u otras características. Queda por tanto analizar cuál de ellas se adapta mejor a la
naturaleza del ordenamiento penal español y, sobre todo, a las exigencias y garantías de
justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sanción penal en un Estado social y
democrático de derecho como el que define la Constitución española.
1.3.1. Teoría de la pena que se propone
El modelo teórico del que partiremos se encuentra situado dentro del amplio espectro que
representan las teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base un
componente retributivo y otro preventivo, es decir encuentra su justificación tanto en el delito
cometido como en la evitación de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cómo
entendemos ambos componentes y cómo se conjugan en la determinación de la pena ideal.
A) La retribución:
En primer lugar, la pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. No
obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es defendible entenderla como mera
compensación por el mal causado a través de la imposición de otro mal al condenado. Lejos de
ello, se pretende restañar la quiebra del ordenamiento jurídico que ha supuesto la comisión del
hecho delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribución como reafirmación del
ordenamiento jurídico.
Teorías Absolutas
Teorías Relativas
Teorías Eclécticas
Retribución
Prevención General
Prevención Especial

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La principal consecuencia en la determinación de la pena aplicable es que su gravedad no
deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que merezca el
autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable. El principio de la retribución, lejos de
convertirse en un irracional alegato a la compensación del mal causado, se convierte en
garantía de la proporcionalidad de la pena al delito cometido - que, viene representada por el
denominado principio de culpabilidad, según el cual "no hay pena sin culpabilidad y la medida
de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"-, conculcando así el fantasma de la
aplicación de penas excesivas por desproporcionadas que acompaña frecuentemente a las
teorías puramente utilitarias.
B) La prevención:
Pero la pena no ha de conformarse con la reafirmación del ordenamiento, sino que ha de estar
orientada a la evitación de delitos en el futuro y por lo tanto tiene su fundamento en la
prevención, tanto especial como general.
¿Cómo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposición de la pena?
a) Desde el punto de vista de la prevención general, la imposición de una pena
proporcionada a la gravedad de lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al
principio de la retribución, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una pena
desproporcionada.
Más allá de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto de necesidades,
desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la aplicación de la pena
retributivamente ideal, será posible disminuirla.
Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se estimara
conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos
abstenernos de agravarla, pues en ningún caso es posible superarla barrera
infranqueable representada por la retribución.
b) Desde el punto de vista de la prevención especial, la imposición de la pena debe estar
orientada a la rehabilitación y reinserción social del condenado y de nuevo se cumple
que la pena retributivamente justa facilita dicha función en mayor medida que la pena
desproporcionada.
Con esta base cierta, si en aras de la potenciación de los efectos preventivo especiales
y habida cuenta del resto de necesidades se estima que la pena debería ser inferior a
la retributivamente proporcionada -por ejemplo, porque el culpable cuenta con un
pronóstico favorable de reinserción social-, se podrá aminorar su gravedad.
Lo que no podrá ocurrir es que se aumente por considerarla preventivo especialmente
insuficiente; de nuevo nos encontramos con el límite de la retribución, representado por
la gravedad de lo injusto culpable.
C) El equilibrio entre retribución y prevención:
Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un difícil equilibrio y que
funcionará de un modo armónico siempre y cuando tengamos presente en la base del mismo el
objeto fundamental del Derecho penal: el mantenimiento del orden social a través de la
protección de los bienes jurídicos.
Esto es, la aplicación de la pena, como instrumento básico del Derecho penal y respetando
siempre el límite ideal superior representado por el pensamiento de la retribución, podrá
implicar una disminución de dicho máximo por razones preventivas, generales o especiales,
siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de Protección de los bienes jurídicos
vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

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Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como
principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el mantenimiento del orden social -
véase fig. 1.2-.
Figura 1.2.
Teoría de la pena que se propone
1.3.2. La teoría de la pena en el sistema penal español
Tras el estudio de los principios teóricos, es momento de analizar la concreta regulación
española. Se trata de comprobar cuál es el planteamiento que se encuentra tras la misma y
valorarlo críticamente.
Podemos afirmar que el sistema penal español parte de una concepción unitaria de la pena. El
punto de partida para llegar a esta conclusión se encuentra en la propia cúspide del
ordenamiento jurídico. El art. 25.2 CE hace referencia a esta cuestión. Según el mismo:
“art. 25.2. Las penas privativas de libertad... estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social...”
En definitiva, la Constitución española exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la
reincorporación del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir. Con
otras palabras: las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la prevención especial
en su faceta más positiva.
La primera conclusión es que en nuestro sistema no tiene cabida una teoría de la pena de
carácter absoluto, exclusivamente basada en la retribución. Solamente son constitucionalmente
aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevención especial –acogida
expresamente por el texto constitucional-, en la fundamentación de la pena.
Admitida esta idea, un análisis del conjunto del Código penal vigente permite afirmar que sigue
-con luces y sombras- una teoría unitaria de la pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a
la gravedad del delito, destacando su carácter retributivo, pero además existen instituciones
que atemperan su naturaleza y gravedad por motivos preventivos -pensemos en la suspensión
o la sustitución de las penas privativas de libertad-.
Pero ello no quiere decir que el sistema penal español sea el ideal. Existen excesos,
fundamentalmente preventivo generales pero también en el ámbito de la prevención especial.
TEORÍA UNITARIA DE LA PENA
PREVENCIÓN
GENERAL
RETRIBUCIÓN
Límite máximo
injusto culpable
PREVENCIÓN
ESPECIAL
PROTECCIÓN BIENES JURÍDICOS

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Los primeros se traducen generalmente en la existencia de penas muy elevadas,
desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de
culpabilidad. Como ejemplos podemos citar el límite máximo de la pena de prisión, que se sitúa
en los 40 años, o las restricciones a la concesión de la libertad condicional que prevé el art. 78
CP, que en algunos casos suponen que el condenado permanezca un mínimo de 35 años
privado de libertad. Ambos casos son difícil armonización con el art. 15 CE que prohíbe las
penas y los tratos inhumanos y degradantes. También existen figuras delictivas concretas con
penas excesivas, como las recogidas para los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros -art. 318 bis CP-, o las que se asocian a los delitos contra la seguridad vial -si bien
se han visto disminuidas tras la reforma de la LO 5/2010-.
En el ámbito de los excesos preventivo especiales podemos poner el ejemplo de la generosa
regulación de la suspensión de las penas privativas de libertad, que puede poner en peligro el
objeto del sistema penal, esto es, la protección de los bienes jurídicos, si no se aplica con
mesura -con carácter general se permite la suspensión de penas reales de hasta dos años de
prisión y excepcionalmente de hasta cinco, siempre que se den determinados requisitos
recogidos en los arts. 80 y ss. CP-.
1.4. Tipología de las penas (remisión)
Por último y en cuanto a su tipología, se suele distinguir entre penas privativas de libertad -que
suponen la privación de libertad ambulatoria y llevan aparejada la restricción de otros
derechos-, penas privativas de otros derechos -entre las que se encuentran las inhabilitaciones,
suspensiones y prohibiciones- y penas pecuniarias -la multa con sus dos variantes y, en
algunos casos, el comiso-.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL
Las penas no son las únicas consecuencias jurídicas del delito, las medidas de seguridad y
reinserción social aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las
infracciones penales. Su aparición es, sin embargo, mucho más reciente que la de la pena. El
origen de su introducción en la legislación penal moderna se sitúa comúnmente en el
Anteproyecto de Código penal suizo de Sroos de 1893. Desde entonces han ido abriéndose
camino en todos los códigos penales modernos.
2.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevención especial
Para comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de seguridad, el primer dato que
hemos de dejar claro es que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vacío que
dejan en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su
peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta
suficiente. Son pues una consecuencia lógica de las garantías que implica el sistema de penas,
impide ir en su imposición más allá de la retributivamente proporcionada, adecuada a la
gravedad de lo injusto culpable.
Así como las penas se asientan en tres principios básicos -retribución, prevención general y
prevención especial-, las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la
peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su
único fin es pues de carácter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos aflictivos o
intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser si no excluidos, reducidos al mínimo.
De acuerdo con la descripción anterior las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como
única consecuencia jurídica del delito, en casos en que no sea posible imponer pena alguna -
en el Código penal español es el supuesto de los declarados inimputables-, o como
complemento a la pena impuesta, cuando ésta resulte insuficiente -caso de los semiimputables
o de la libertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad-. Pero en todos estos
supuestos la aplicación no será automática, dependerá de que se compruebe previamente la
efectiva peligrosidad criminal del sujeto.

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Es importante insistir en que, desde un punto de vista teórico, la naturaleza y duración de las
medidas de seguridad no está en función del delito cometido, sino de la peligrosidad criminal
del delincuente -esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro- puesta de
manifiesto por la comisión de ese delito.
Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado peligroso recogidas
por la ley, pero además la comisión de una conducta delictiva previa aparece en todo caso
como un requisito formal imprescindible para la aplicación de medidas de seguridad
constituyéndose en garantía de la seguridad jurídica e indicio de la peligrosidad criminal del
sujeto.
Es decir las medidas de seguridad tienen carácter postdelictual: el delito es su presupuesto
esencial, elemento básico para la imposición de una medida que pertenece al ámbito del
Derecho penal.
No obstante, históricamente se han aplicado medidas de seguridad predelictuales, esto es, a
quien no había cometido infracción penal alguna -así ocurría tanto en la Ley de vagos y
maleantes de 1933 como en la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970-. Ello
suponía grave vulneración de las garantías de seguridad jurídica y, en algunos casos, tratar lo
que no era más que peligrosidad social -probabilidad de que el sujeto llegue a ser un
marginado- como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera del
Derecho penal que hubiera cometido un delito. En la actualidad las medidas de seguridad
predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad social se han desterrado felizmente
del ámbito del Derecho penal español.
En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categorías de estado peligroso incluidas en la
ley, como el haber cometido, una conducta delictiva son requisitos para la imposición de toda
medida de seguridad.
2.2. Campo subjetivo de aplicación
El campo subjetivo de aplicación de las medidas de seguridad es el de los delincuentes
peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables -que
padecen algún tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anulan o limitan
su capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta y actuar conforme a dicha
comprensión-, a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave.
En la regulación española se prevén medidas de seguridad para los primeros, esto es,
inimputables y semiimputables y para autores de determinados delitos una vez cumplida la
pena privativa de libertad. No se prevén medidas de seguridad específicas para delincuentes
habituales de criminalidad grave pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos
hasta el momento en aquellos países donde se han aplicado han sido exiguos.
2.3.Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y reinserción social
La naturaleza y duración de la medida de seguridad dependerán del tipo y grado de
peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto y en principio, desde un punto de vista teórico
deberán adaptarse a las características de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo
que sea necesario para atajar la misma.
Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al límite mínimo de aplicación:
siendo que el único fundamento de su imposición es la prevención especial, esto es, evitar que
el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la
medida deberá ser levantada o suspendida -arts. 97 y s. CP-
Más problemático se plantea en la práctica el establecimiento de un máximo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el límite debería
venir dado por el éxito de su aplicación: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deberá estar
sometido a la misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida de
seguridad plantea dificultades en su aplicación, pues es alto el riesgo de que la medida de

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seguridad acabe resultando más gravosa que la aplicación de una pena e incluso existe el
peligro de que lleve a la privación perpetua de libertad. Es por eso que doctrina y legislador se
han planteado y se siguen planteando el establecimiento de límites objetivos de cumplimiento.
En el caso de las medidas de seguridad privativa de libertad, aplicable a inimputables y
semiimputables, el Legislador español ha acudido al límite máximo que supone el tiempo que
habría durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no haber
concurrido la causa de inimputabilidad completa o incompleta -arts.101 y ss CP-. Es loable el
objetivo perseguido con esta decisión pero, en aras de la salvaguarda de la seguridad jurídica,
se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es posible que el tiempo
así determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad del sujeto.
Algo parecido ocurre en cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se
imponga, pues en la regulación del Código penal las medidas privativas de libertad quedan
reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera correspondido una pena también
privativa de libertad -arts. 101 y ss. CP-.
2.4. Tipología de las medidas de seguridad y reinserción social (remisión)
Existen medidas de seguridad privativa y no privativa de libertad. Entre las primeras, el
internamiento en centros médicos o de deshabituación, entre las segundas, el tratamiento
ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

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LECCIÓN 2: EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES
DEL DERECHO PENAL.
I. LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS
SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. DERECHO PENAL Y
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Este tema pretende ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intérprete a la hora de
decidir qué ilícitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y cuáles en
cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello la doctrina ha
intentado, desde la Ilustración, ofrecer criterios materiales de distinción, que por lo general han
dado escasos frutos.
Esta necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se hace especialmente
patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilización del Derecho penal
u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa distinción se
podría bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de
escasa gravedad, lo que resultaría injusto por desproporcionado y llevaría además a un
colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentación de atribuir a la
Administración un excesivo poder sancionatorio, cuando se dejan al Derecho administrativo
conductas que merecerían un tratamiento penal. Existen en la doctrina numerosos intentos de
distinción material, cualitativa, ambas clases de ilícitos, como por ej. se intenta calificar al delito
como "natural per se" o "de Derecho natural", mientras que el ilícito administrativo sería
"artificial" , "creado solo por la voluntad del Estado el que reserva la protección de bienes
jurídicos al Derecho penal, mientras que los ilícitos administrativos serían meros ilícitos
formales, sin verdaderos objetos de protección, etc. Ninguna de estas teorías ha tenido éxito. Y
es que en realidad entre el ilícito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas, sino
únicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal se ocupa solo de los
atentados más graves contra los bienes jurídicos más importantes, debiendo quedar la
regulación del resto de ilícitos a otros sectores del ordenamiento.
Este principio no se sigue siempre en nuestro país, donde a veces por favorecer la rapidez de
la sanción se dota a la Administración de la potestad de imponer para determinadas conductas
multas en ocasiones mucho más graves que las que se pueden alcanzar por la vía penal, lo
que indicaría que quizás esas conductas deberían ser tratadas como delito y castigadas con
penas privativas de libertad, o donde a veces el Código penal castiga como faltas conductas de
muy escasa gravedad que podrían ser consideradas ilícito administrativo. El legislador debe
tener un especial cuidado al trazar el límite positivo entre uno y otro sector del ordenamiento
atendiendo para ello exclusivamente al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto
de vista material, evitando dejarse llevar por otros criterios de carácter práctico que conllevan
disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoración
que una determinada conducta merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de
injusticia o una modificación no deseada de la valoración ético-social de dicha conducta.
Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilícito no es material
sino cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al Derecho administrativo sancionador todos
los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido
consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de
irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio de proporcionalidad
(que la gravedad de la sanción guarde relación con la del ilícito cometido) y el principio ne bis in
idem en Derecho administrativo y entre las sanciones penales y las administrativas y las
disciplinarias (es decir; no se puede castigar el mismo hecho por varias vías), siempre que
concurran unos requisitos: cuando se castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y
el castigo tenga idéntico fundamento -triple identidad-, lo que no ocurre, según el Tribunal
Constitucional cuando el castigo por vía administrativa o por vía disciplinaria se fundamenta en
la relación especial de sujeción del individuo con la administración o relación de supremacía

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especial de la administración - relación de funcionario, servicio público, concesionario, recluso,
etc....-. Falta sin embargo el reconocimiento en derecho administrativo de otros principios
esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no
puede superar la medida de la culpabilidad).
II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL
Ante la imposibilidad de distinguir el ilícito penal de otros sectores del ordenamiento jurídico,
algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho penal no tenía una función valorativa, sino
meramente sancionadora de las infracciones de las normas propias de otros sectores del
ordenamiento. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en
ocasiones se castigan penalmente conductas que no están prohibidas por otras ramas del
Derecho, y aun en las veces en que sí lo están, el Derecho penal debe elegir cuáles de esos
ataques contra los bienes jurídicos son los más graves y merecen ser castigados con pena,
haciendo su propia valoración de los mismos.
lII. FUENTES DEL DERECHO PENAL
El sistema general de fuentes del Derecho español se regula en el art. 1 del Código civil que
enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas
jurídicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su función complementar el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y a pesar de
que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el
Derecho realmente vigente, de su importantísima función unificadora a través de la casación y
de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurídicos a través de esa función de
complemento e interpretación, lo cierto es que todo ello no acaba por convertirla en fuente del
Derecho pues no hay una obligación jurídica de seguir una determinada interpretación o
doctrina, que puede cambiar en cualquier momento.
En relación con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver limitadas,
como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art.
81 de nuestra Constitución en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos
fundamentales y libertades públicas.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes
orgánicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o
estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser
orgánica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un
derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza
afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad. Algunos autores
afirman que la reserva de ley orgánica debe extenderse a toda infracción y toda consecuencia
penal, Pues en la aplicación del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental
al honor. Otros autores, en cambio admiten, en la línea aquí defendida, que por ejemplo un
delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigiría reserva de ley orgánica,
por no ser la propiedad un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha mantenido una
opinión oscilante al respecto.
Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el ámbito penal, pero no las
excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a través de remisiones a esas otras fuentes
que realiza la ley. Así los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o
la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o
estados peligrosos ni establezcan o agraven penas. Una costumbre podría ser la fuente de una

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causa de justificación penal, por ejemplo si a través de una costumbre se regulase el ejercicio
legítimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasaría a integrar dicha causa de
justificación convirtiéndose así en fuente del Derecho penal. Los principios generales del
derecho, dada su posición postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o
costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa
en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretación del Derecho y no hay
que olvidar su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.
Respecto del Derecho internacional su posible papel como fuente del Derecho penal es
controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo tienen
vigencia en España una vez publicados en el BOE. Pero aun después de su publicación el
tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o
estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean
directamente aplicables por los tribunales españoles. Además lo cierto es que los tratados que
establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable por lo que tienen que
ser incorporados a la legislación interna a través de una ley orgánica que introduzca la figura
en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra cuestión es la de que en ocasiones una
ley penal en blanco puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta
prohibida. La costumbre internacional también forma parte del ordenamiento español y en tal
sentido podrá jugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal que dimos a la
costumbre en general, no pudiendo por sí misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia
del principio de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007), ni
afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de ley orgánica que
impone el art. 81 CE.
IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales Derecho penal moderno. Se
define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin
ley previa) y tiene su origen en la Ilustración. Aunque existen en la historia otros precedentes
de regulaciones que intentan preservar la seguridad jurídica, lo cierto es que la primera
explicación de un principio de legalidad que aúna ese aspecto material con un fundamento
político se debe a Beccaria en su obra “De los delitos y de las penas”, en la que influenciado
por la teoría del contrato social de Rousseau y la división de poderes de Montesquieu,
argumentaba:
“La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las
penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que
representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es
parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de
la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las
leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún
magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena
establecida contra un ciudadano delincuente”.
El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de Derechos humanos del
siglo XVIII, y a lo largo del s. XIX se recogió en casi todos los códigos penales europeos y en
muchas constituciones. Esta tradición se quebró sin embargo con los regímenes totalitarios del
s. XX y el principio de legalidad desapareció de los códigos penales soviético y nazi.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artículo 11.2 establece:
"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito". Esta afirmación, cómo la contenida
en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactado en 1955, y
en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no coinciden exactamente con el
principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho continental, pues las mismas
admiten expresamente otras posibles fuentes del Derecho penal que no sean la ley en sentido

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formal, lo que por otra parte es comprensible en un texto que aúna tradiciones jurídicas
distintas, en algunas de las cuales –el common law- pervive como fuente un derecho de
creación jurisprudencial. El principio de legalidad en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido que al mismo
atribuyen los ordenamientos jurídicos de los países de civil law, pues al prescindir de la
exigencia de ley formal se renuncia al contenido de garantía democrática que en países como
España se atribuye al principio a través de aquella exigencia. Se puede decir por tanto que los
textos internacionales han concluido por consagrar un "principio de juridicidad" centrado en
garantizar solo los aspectos materiales del principio de legalidad, aquellos que contribuyen a la
seguridad jurídica, exigiendo la accesibilidad, irretroactividad, y precisión o taxatividad de la
norma y prohibiendo la analogía.
Por otra parte tanto el art. 15 del PIDCP como el n. 2 del art. 7 del CEDH contienen una
excepción al principio de legalidad, al establecer que la consagración como derecho
fundamental de tal principio, sin embargo "no impedirá el juicio y el castigo de una persona
culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito
según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". La
finalidad de tal excepción era evitar demandas por infracción del principio de legalidad en los
juicios de los criminales de guerra celebrados tras las Segunda Guerra Mundial -aunque
también se ha aplicado a crímenes de guerra cometidos en otros contextos-. Estas previsiones
se configuran como auténticas excepciones -y por lo tanto son cuestionables- al principio de
legalidad, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho forman parte de las
fuentes del Derecho internacional, lo que resulta más que discutibles es que dicha fuente sea
apta para la tipificación de delito y la determinación de las penas, al menos con las exigencias
de previsibilidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del
TEDH.
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
El art. 9.3 de la Constitución española afirma que "la Constitución garantiza el principio de
legalidad" y el artículo 25.1 CE: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito o falta o infracción administrativa según la
legislación vigente en aquel momento”. A pesar de que el precepto habla de “legislación” y no
de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polémica que la interpretación de dicho término
había suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad contenido en la CE
exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa
un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia la ley en sentido formal se
la denomina la garantía formal, y además de relacionarse con el principio de jerarquía
normativa, responde al fundamento político del principio de legalidad: la libertad del ciudadano
solo podrá verse afectada por leyes elaboradas por el Parlamento que es quien tiene la
exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando así su
origen democrático.
El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías o
subprincipios:
- Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito una conducta
que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge en el
artículo 1.1 del Código penal. También se extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de
la imposición de una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no están
previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2. CP
- Garantía penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infracción penal sino
con una pena que haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión. Está
recogida en el art.2.1 CP. También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden
aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la
declaración de aquél, según dispone el citado artículo.

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- Garantía jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podrá ejecutarse pena ni medida de
seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de
acuerdo con las leyes procesales.
- Garantía ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha
ejecución se realizará además bajo control judicial.
Además de esa garantía formal el principio presenta otro aspecto material, dirigid o a garantizar
la seguridad jurídica y que incluye como subprincipios el de taxatividad (también llamado por el
TC principio de tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tiene
que ser en su definición lo más precisos posible y las penas y medidas de seguridad no pueden
ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la prohibición de la analogía y la
irretroactividad de la ley penal desfavorable.
VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA
Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material, en particular
de la garantía de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a través
de un proceso de abstracción, encontrando fórmulas que engloben la rica casuística que la
realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia
términos amplios y elementos normativos o valorativos, que deberán ser concretados o
dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la seguridad jurídica. Para
conjugar las necesidades de abstracción con las de seguridad jurídica el legislador debe evitar
los términos excesivamente vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concreción
no dependa de una valoración puramente personal del juez, sino que tengan unos límites
cognoscibles.
Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos imprudentes,
ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infracción del
cuidado debido", pues el Código penal es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para
cada una de las posibles actividades humanas. Sin embargo esta inseguridad se paliaría
notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez a la hora de
averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en aquellas actividades que se encuentran
estrictamente reguladas, existiendo normas de cuidado establecidas de forma expresa por el
legislador que señalan el límite entre el riesgo permitido y el no permitido.
Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo la posición de garante, que es
requisito típico en todos los delitos de comisión o por omisión, proporcionando el Código penal
(art. 11), solo unas pautas generales para su determinación: la existencia de una específica
obligación legal o contractual de actuar o la creación de un riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
También resulta difícil conseguir la plena realización del principio de legalidad en la definición
de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en especial porque
la aplicación de las mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este
concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir lo que a su
vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Además la ley tiene que otorgar al juez
la posibilidad de elegir entre distintas medidas la más adecuada para tratar la peligrosidad del
sujeto concreto en atención a su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta
inseguridad inevitable.
Hasta aquí hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de legalidad
material, pero también su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento, que luego
además pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan las
llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos
penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de
pena sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra norma

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que puede estar en otro precepto del Código penal, en otra norma con rango de ley distinta al
Código penal o, y aquí surgen los problemas, a normativa con rango inferior a la ley, como por
ejemplo los reglamentos.
Ej. 2.1.: cuando el art. 334 establece que será castigado el que cace o pesque especies
amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración,
o destruya o altere gravemente su hábitat, contraviniendo Las Leyes o disposiciones de
carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre... queda claro que para
conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las
leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las especies amenazadas, cuáles son
las conductas que alteran gravemente su hábitat, etc.
En estos supuestos podría pensarse en una infracción de la garantía criminal del principio de
legalidad formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma con
rango inferior a la ley. Sin embargo en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son
imprescindibles, bien por el carácter cambiante de la materia objeto de regulación, bien porque
una regulación detallada en el código penal sería excesivamente casuística y farragosa. El
Tribunal Constitucional ha establecido por ello que para que una ley penal en blanco que remite
a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad
tiene que cumplir los siguientes requisitos:
- el reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;
- la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido;
- tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en
la ley penal, es decir, ésta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo
típico;
- y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias
de certeza.
VII. APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA
Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantías incluidos en el principio de legalidad en
vertiente material es la prohibición de la analogía. Tratar este tema nos exige definir la analogía
y distinguirla de la interpretación extensiva. Lo primero que debemos señalar, sin embargo, es
que no existe un acuerdo doctrinal sobre qué deba entenderse por interpretación extensiva y
sus diferencias con la analogía, y que algunos autores identifican ambos conceptos y los
consideran por tanto prohibidos siempre que perjudiquen al reo. Aquí vamos a definir la
interpretación extensiva, sin embargo, como aquella por la cual una norma se aplica a un
hecho que aunque no está claramente comprendido en su tenor literal sí lo está en su espíritu o
voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que
comprenda perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y
además la subsunción es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la dicción
literal del precepto.
Ej. 2.2: hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en
el código penal como: Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: ... Uso de
llaves falsas... Y el art. 239 aclara. Se considerarán llaves falsas... las llaves legítimas
perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal....
A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o
perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro
instrumento tecnológico de eficacia similar.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y los mandos a
distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el

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precepto penal solo hacía referencia a las llaves pérdidas o hurtadas, la aplicación del
precepto que hicieron los tribunales a quien conseguía acceder a las cosas ajenas
utilizando una tarjeta magnética o un mando a distancia que había hurtado al
propietario, podía entenderse una aplicación de la ley mediante una interpretación
extensiva de la misma, pues el término llave en un sentido literal estricto se refiere a un
instrumento, comúnmente metálico, que, introducido en una cerradura, permite activar
el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que la
querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una puerta,
aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura.
La interpretación extensiva así entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser
admitida, pues la interpretación debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando ésta se ha
expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro está, que no se sobrepase
el límite de los posibles significados de tal tenor literal.
Sin embargo, los tribunales, que como hemos señalado han hecho uso a veces de este tipo de
interpretación, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una interpretación
extensiva en contra del reo.
Por el contrario la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está
recogido ni en la ley ni en el espíritu de la misma, pero que es semejante a los sí comprendidos
en ella.
Ej. 2.3.: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados
actos, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Un juez decide aplicar
el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intención de destruir a un grupo
político, que no está recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco
estaba comprendido en la voluntad del legislador que intencionadamente los dejó fuera,
porque en opinión del juez las mismas razones que llevan a considerar genocidio el
intento de exterminio de un grupo de los sí mencionados servirían para considerar
genocidio el intento de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría
haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del reo.
La analogía desfavorable, in malam partem, contraria al reo, está prohibida por contravenir el
principio de legalidad. Por ello no es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos,
penas o medidas de seguridad por analogía.
Aunque en nuestro país en ocasiones los tribunales han incurrido en analogía prohibida
Ej. 2.4.: cuando han aplicado medidas de seguridad que están previstas en la ley solo
para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del
art. 20, a sujetos a los que solo se les aplicó una atenuante del art. 21.1ª que no está
previsto en la ley.
En cambio la analogía in bonam partem o favorable al reo, no sería contraria al principio de
legalidad. A pesar de ello nuestro Código penal no admite cualquier tipo de analogía favorable
al reo en opinión de muchos autores (aunque éste es de nuevo un tema discutido). Nuestro
Código prevé y admite expresamente las atenuantes por analogía en el art.21.7ª. Por el
contrario, según una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohíbe la aplicación de eximentes
por analogía cuando dispone que "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas" y que "el Juez o Tribunal acudirá al Gobierno
exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de
indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de
las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o
Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal
causado por la infracción y las circunstancias personales del reo". Así, si un juez estima que
concurren en el caso circunstancias que son similares a las previstas en las eximentes que el
código recoge expresamente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador
a considerar expresamente para aquellos supuestos una eximente le asistirían en el caso que

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analiza para aplicar una eximente por analogía, no podría sin embargo aplicar dicha figura sino
que tendría que limitarse a pedir el indulto y la modificación de la ley.
Esta regulación resulta problemática pues como hemos dicho, en primer lugar una aplicación
de eximentes por analogía no infringiría el principio de legalidad por ser favorable al reo, pero
además en ocasiones Código penal presenta evidentes lagunas que harían necesaria la
apreciación de eximentes por analogía.
Ej. 2.5.: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no está
prevista para los actos preparatorios, donde tendría sin embargo mucho sentido su
aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no sería posible apreciarla por
analogía.

TEMA 3 – LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
CONCEPTOS CLAVE
1. Retroactividad
2. Irretroactividad
3. Leyes penales intermedias
4. Leyes penales temporales
5. Ley penal más favorable
I. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. CONSIDERACIONES
GENERALES: PROMULGACION Y DEROGACION DE LA LEY PENAL
La ley penal está vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su entrada en vigor
hasta su derogación. Antes de que una ley entre en vigor podemos destacar en su "vida" los
siguientes momentos: su aprobación por el Parlamento, su promulgación por el Jefe del
Estado, su publicación en el BOE y el periodo de vacatio legis, que se establece para que una
vez publicada la ley se conozca. Transcurrido dicho periodo, que dura con carácter general
veinte días, salvo que se disponga otra cosa, se produce entrada en vigor. A partir de ese
momento la ley desplegará sus efectos hasta su derogación por otra ley posterior o hasta la
publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que la declare inconstitucional (no
afectando la declaración de inconstitucionalidad a las sentencias recaídas con anterioridad a
la misma en aplicación de la ley declarada inconstitucional, salvo que de la nulidad de la ley
resultase una disminución de la pena o una exención o limitación de la responsabilidad).
Es decir, una declaración de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco
retroactivamente los efectos que la ley surtió mientras se la consideraba vigente, salvo que
beneficie a aquel a quien se aplico aquella ley porque al eliminarla resulta exento de
responsabilidad o la misma se vea disminuida. Si por ejemplo el TC considera que un precepto
es inconstitucional porque la pena establecida infringe el principio de proporcionalidad, ya que
es excesiva para la conducta para la que está prevista, o porque la criminalización de
determinada conducta es contraria a un derecho fundamental protegido en la Constitución,
entonces si se debe revisar en favor del reo la sentencia en la que se aplicep la ley declarada
inconstitucional.
Por lo tanto, si la ley despliega sus efectos desde su entrada en vigor hasta su
derogación o declaración de inconstitucionalidad, lo normal es que la ley penal se aplique a
los hechos cometidos en dicho periodo de tiempo. Sin embargo como vamos a ver, la ley
penal puede tener en ciertos casos un efecto retroactivo, es decir, una ley penal puede ex-
cepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla
general es la contraria, la de la irretroactividad.
Por otra parte nuestro Código penal contiene una previsión, que no existe en los
códigos de otros países, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. El art. 7
dispone: "A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se
consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que
estaba obligado a realizar". Por lo tanto entre las distintas opciones posibles:
- Criterio de la acción: el delito se entiende cometido en el momento en que se realiza
la acción u omisión típica.
- Criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la
consumación.
Nuestro código ha optado claramente por el primero, a los solos efectos de determinar
la ley aplicable en el tiempo (por lo que el criterio no es aplicable para otras cuestiones como
por ejemplo el comienzo del plazo de prescripción, para la que se establecen algunas reglas
particulares, o el lugar de comisión del delito).

II. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES. LAS
LEYES PENALES INTERMEDIAS Y TEMPORALES
1. El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable
1.1 Fundamento y regulación
Como vimos en la lección pasada el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable es una de las garantías o subprincipios incluidos en el principio de legalidad
penal en su vertiente material, y por lo tanto va dirigido a garantizar la seguridad jurídica:
los ciudadanos solo podrán guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por lo
tanto cognoscibles, en el momento de actuar. Esta garantía esta recogida tanto en la
Constitución española, cuando en su art. 25 establece que “Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta según la
legislación vigente en aquel momento» como en el Código penal español, en su artículo 2.1.
"No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se Plane prevista por Ley anterior a
su perpetración. Carecerían, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan
medidas de seguridad."
1.2. Casos problemáticos
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos
supuestos:
1. Así, es preciso dilucidar si esta regla se aplica también a la legislación extrapenal
que completa a las leyes penales en Blanco.
Ej. 3.1: Por ejemplo si cambian los listados de las especies amenazadas en la leyes y
reglamentos que regulan la materia y que vienen a completar la conducta descrita en el art.
334 CP, y ahora se considera amenazada una especie que cuando se le dio caza no lo era ¿se
puede utilizar la nueva regulación para dotar de contenido e1334 y castigar a aquel cazador
o se aplica también aqui la regla de la irretroactividad de le ley penal desfavorable?
La respuesta es que la regulación extrapenal cuando sirve para completar una ley
penal queda incorporada a la propia ley penal por lo que le son aplicables las reglas de
irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable.
En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se
consideraba especie amenazada no se le podrá juzgar por el art. 334 aunque después cambie
la calificación del mismo.
Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo alguien realiza la conducta recogida como delito
en el art. 318 bis del CP favoreciendo la inmigración clandestina de ciudadanos rumanos con
destino a España cuando aquellos todavía no podían beneficiarse del derecho de libre
circulación de personas dentro de la Unión Europea, pero esta situación cambia antes del
juicio, pasando por tanto a no poder considerarse inmigrantes ilegales a las personas de
nacionalidad rumana, el autor se verá favorecido por la aplicación retroactiva de esta
normativa extrapenal.
2. La doctrina también discutió si debía regir la regla general de la retroactividad para
las medidas de seguridad y los estados peligrosos ya que algunos autores argumentaban que
no debiendo tener aquellas efectos aflictivos sino curativos, no se las puede considerar
perjudiciales, sino beneficiosas para el delincuente, por lo que se debía aplicar siempre la
vigente en el momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el sujeto cometió el delito
que reveló su peligrosidad. El Código penal español se ha decidido en cambio claramente en
su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a los estados peligrosos las mismas reglas
de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable que
a las penas, pues no cabe duda de que aunque tengan un fin curativo suponen una
limitación de derechos y libertades del sujeto al que se imponen.

3. Muy discutido es también si las normas que regulan los plazos de prescripción son
o no aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. El problema se
plantea cuando tras la comisión de un delito que tenía señalado determinado plazo de
prescripción y antes de que esta se haya alcanzado, cambia la ley y ese plazo se alarga, de
manera que si se aplica la ley vigente en el momento del juicio el delito no se considerará
prescrito, Pero si se aplica la ley que estaba en vigor en el momento de la comisión resultaría
que el delito si había prescrito. La solución a esta cuestión depende de la naturaleza penal o
procesal que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones. La doctrina mayoritaria
en Alemania y algunos relevantes autores españoles defienden que las normas sobre plazos
de prescripción son normas procesales, su objeto es el proceso, no el delito, por lo que una
aplicación en un proceso actual de la norma sobre prescripción vigente hoy no es una
aplicación retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado por buena esta
interpretación. En cambio la doctrina mayoritaria en España, nuestro TS y nuestro TC,
estiman que la prescripción tiene naturaleza penal, y por lo tanto la aplicación de un plazo
de prescripción mas largo vigente en el momento del juicio a un hecho cometido bajo la
vigencia de una norma anterior que establecía otro plazo más corto sería una aplicación
retroactiva de la ley penal desfavorable que está prohibida. Desde luego con ninguna de las
dos interpretaciones se podría aplicar el nuevo plazo de prescripción si la prescripción ya se
había alcanzado durante la vigencia de la ley anterior, antes de que entrara en vigor la nueva
ley, pues en tal caso no estaríamos ante un mero problema de aplicación de la ley penal en el
tiempo, sino que se estaría "resucitando" una responsabilidad penal legalmente ya ex-
tinguida, lo que no es posible en ningún caso.
4. Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que regulan el régimen
de ejecución de las penas. En principio una ley que endureciera el régimen de cumplimiento
de una pena debería considerarse irretroactiva. No solo porque como ley restrictiva de
derechos es siempre irretroactiva conforme al art. 9 CE, sino porque además se puede
argumentar que la forma de cumplimiento de la pena forma parte de la propia definición y
contenido de dicha pena y porque además podría defenderse que queda implícita esta
prohibición en la garantía de ejecución que proclama el 3.2 CP.
La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecución de las
penas perjudiciales para el reo, y esta parece también la opinión de nuestro TS. A pesar de
ello tenemos en la legislación española algún ejemplo de aplicación retroactiva de reglas
perjudiciales sobre el cumplimiento de la pena:
Ej. 3.3: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
integro y efectivo de las penas endurecían las condiciones y requisitos para acceder al tercer
grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su Disposición Transitoria que
algunas de las nuevas disposiciones serian aplicables "a las decisiones que se adopten sobre
dichas material desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de
los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la
pena", es decir, la propia ley establecía su aplicación retroactiva. El TS en su sentencia
748/2006, de 12 de junio, prohibió extender esta aplicación retroactiva a otros supuestos
que la misma ley modificaba y que no se mencionaban en la DT, aplicando por tanto a las
normas sobre ejecución penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal Constitucional la labor de decidir sobre la
constitucionalidad o no de la citada DT.
El principio de legalidad penal europeo no comprende en cambio a las normas sobre
ejecución de las penas, según la interpretación que del Convenio europeo de derechos
humanos viene haciendo el TEDH.
5. Especialmente problemática resulta la aplicación de la ley penal en el tiempo en los
casos de delitos compuestos y continuados (sobre estos conceptos véase la lección 8) y delitos
permanentes. En relación con las dos primeras categorías mencionadas el problema surge
cuando una de las conductas que conforman el delito se cometió estando vigente la ley
antigua y la otra u otras conductas que lo componen se producen cuando ha entrado en

vigor la ley nueva. La doctrina y la jurisprudencia se plantean si de ser desfavorable la nueva
ley, la aplicación de la misma a todo el conjunto, y por tanto también a la parte del delito
cometida cuando estaba en vigor una ley más favorable, constituiría una aplicación
retroactiva prohibida. Al respecto el TS (y en el mismo sentido el TEDH) ha establecido que
solo si bastan por sí mismos los hechos cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley
menos favorable para formar el delito continuado o el delito complejo, es posible aplicarla, y
en cambio sería obligatorio aplicar la ley anterior más favorable si los hechos cometidos bajo
su vigencia son imprescindibles para formar el delito continuado o el delito complejo.
Ej. 3.4: Así por ej. Un sujeto aprovechando siempre idéntica ocasión va sustrayendo,
cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja, objetos del almacén,
de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado numerosos bienes en 12 ocasiones
diferentes por un valor en su conjunto de 600 euros. Al sujeto se le podría condenar por un
delito continuado de hurto. Ahora imaginemos que la ley cambia en mitad de esta actividad
para aumentar la pena establecida para el delito continuado. Pues bien, según el TS si los
hechos cometidos vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podrá
aplicar esa nueva ley, pero si por ejemplo solo un hecho sucedió vigente la nueva ley pero los
otros 11 ocurrieron vigente la anterior no se puede aplicar el nuevo delito continuado, pues
un solo hecho no sirve para conformarlo. Además, cuando los hechos cometidos bajo la ley
posterior más severos sirven ellos mismos por si solos para fundamentar el delito continuado
el TS no admite sumarles hechos anteriores para atraer el conjunto a la vigencia de la ley
anterior más beneficiosa, y castiga así por los hechos realizados bajo la ley posterior
despreciando los anteriores a la Nora de formar el delito continuado.
En el caso de los delitos permanentes (sobre este concepto véase la Lección 8), nos
podemos encontrar que la conducta delictiva se realice) y el delito se consume) vigente una
ley anterior, y que tras la consumación el autor no ha realizado ningún acto más, pero ha
pervivido la situación antijurídica creada, que es lo que caracteriza a este tipo de delitos, una
vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecería que el criterio establecido en el art. 7 CP,
según el cual, coma vimos, el momento de comisión del delito a efectos de aplicación de la ley
penal es el de la acción, impediría aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese más
favorable. Sin embargo no es esta la solución que sigue nuestro TS que entiende que el
mantenimiento la situación antijurídica, par no haberla eliminado el sujeto, durante la
vigencia de la nueva ley, hace posible la aplicación de esta aun cuando fuera desfavorable
para el reo. Es decir, el TS actúa como si el delito permanente se siguiera cometiendo una
vez consumado y no solo, como dice el art. 7, en el momento de la acción.
Ej. 3.5: Así por ej. El TS castigó a una mujer que habla almacenado material explosivo
en una época en que tal conducta para ser delictiva debía cometerse con la intención de que
dicho material fuera empleado con fines delictivos, Io que no se daba en su caso. Para ello le
aplico el nuevo Código penal que eliminaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito el
almacenamiento de material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba
de un delito permanente y al no haber eliminado esa situación antijurídica del
almacenamiento ilegal una vez cambia la ley, podía considerarse que el delito seguía
cometiéndose vigente la misma.
Quizás sería conveniente que el legislador incorporara expresamente al CP una regla
especial para el delito permanente también en relación al problema de la aplicación de la ley
penal en el tiempo y no solo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción.
6. Lo que sí está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada
del delito no están sometidas a la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable,
pues aunque se encuentren contenidas en el código penal no son derecho penal sino derecho
civil, por lo se rige para ellas lo que con carácter general dispone el Código civil.
7. Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal español (al contrario
que en el europeo según la interpretación del TEDH) la jurisprudencia, al no ser esta, como
ya vimos, fuente de Derecho en el sistema de fuentes español (al contrario de lo que ocurre

en otros países europeos). A efectos de la posible retroactividad ello significa que un acusado
no puede exigir que se le aplique una interpretación jurisprudencial más beneficiosa cuando
la jurisprudencia ha cambiado después de cometer él su delito, alegando que la aplicación de
la nueva es retroactividad prohibida. Así lo entiende también nuestro TS que afirma que la
prohibición de retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.
2. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable
Como ya hemos anunciado la regla general de la irretroactividad ley penal tiene una
excepción: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su
entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se aplica que la que le
correspondería por estar vigente en el momento de comisión del delito. La Constitución
española solo prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Código penal prevé
expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.
2.1. Fundamento
El motivo para la excepción que supone la retroactividad de la ley penal favorable
puede verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamiento jurídico. Así se
argumenta que si las valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando
la ley antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas. También se puede
argumentar la falta de necesidad, utilidad o inter& en seguir aplicando aquella ley ya
derogada. Pero sobre todo lo que fundamenta la posibilidad de tal excepción es que el motivo
que impide la aplicación retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurídica, no concurre
ya cuando la ley aplicada retroactivamente es por el contrario favorable al sujeto.
A. Ámbito de aplicación
Nuestro Código penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de
una manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en otros países, tal
aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia después de cometerse el hecho
y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera
recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos por Canto
debe revisarse la condena.
El mismo efecto tiene como ya vimos la declaración de inconstitucionalidad de un
precepto penal que tuviera como efecto una exclusión de responsabilidad o una disminución de
la misma o una reducción por otros motivos de la pena: debe revisarse la condena.
Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, aún la nueva ley tiene un cierto
efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una conducta, los
antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrán en cuenta para la apreciación
de la agravante de reincidencia.
2.2. Problemas de determinación de la ley más favorable
Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes
aplicables al caso o disminuye las penas es fácil afirmar que estamos ante una ley penal
favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestión puede no ser tan sencilla.
En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en
la pena concreta que resultarla de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo
tomarse los preceptos del Código penal derogado y los del nuevo que más nos convengan,
pues ello supondría la creación de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el
legislador.

Ej. 3.6: Por ejemplo, el nuevo Código penal de 1995 rebajo por lo general todas las
penas respecto del código anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba el
beneficio penitenciario de redención de penas por el trabajo. Por lo tanto un juez no podría
imponer la nueva pena más baja del nuevo Código penal y a la vez aplicarle al sujeto el
beneficio penitenciario previsto en el código anterior y ahora eliminado. Así lo dispone
expresamente la Disposición Transitoria Segunda del CP de 1995. A pesar de ello el TS ha
permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena según el Código penal anterior y
decidieron acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayan descontado de la nueva pena
también la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio, lo que no deja de ser una
combinación de ambos códigos penales.
Pero aun con todo puede haber casos en que no quede claro cuál es la ley más
favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno u otro texto son de distinta
naturaleza. En principio parece que una pena privativa de libertad es más severa que una
pena privativa de derechos humanos. Pero para un sujeto en particular puede resultar más
gravoso que le inhabiliten profesionalmente que ser condenado a una pena privativa de
libertad de escasa duración cuya ejecución además le puede ser suspendida. Por ello el
Código penal establece que en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable,
será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el juez, que es quien decide en
última instancia.
Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantías que marcan la
diferencia entre el delito y la falta, por ejemplo en los delitos contra la propiedad, o que
señala la diferencia entre el delito y la infracción administrativa, como sucede en el delito
fiscal. Así cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada cantidad se
considera falta, castigada con una pena mucho menor, y a partir de esa cantidad pasa a ser
delito. Pues bien, a veces ocurre que estas cantidades se han actualizado simplemente por la
devaluación de la moneda, pero sin que esos cambios legislativos respondan a un cambio de
valoración de la conducta por parte del legislador sino a una mera actualización al valor del
dinero. Por ello, y al contrario de lo que históricamente han venido haciendo los tribunales,
en estos casos no debería aplicarse retroactivamente la nueva ley, que convierte lo que en su
tiempo era delito en falta, reduciendo la pena, o que despenaliza, convirtiendo en mera
infracción administrativa, lo que se consideraba delito.
2.3. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes temporales
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisión de los
hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la celebración del juicio. En realidad
dicha ley no guarda ningún punto de conexión con el delito y por tanto no debería aplicarse
en ningún caso. Sin embargo, muchos autores y el TS en algunas sentencias han
considerado aplicable la ley intermedia si era más beneficiosa para el reo que las vigentes en
el momento de comisión del hecho y de celebración del juicio, argumentando que si la
justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habría podido beneficiar de esa ley inter-
media al haber sido juzgado cuando estaba aún vigente.
En cambio las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vigencia a una
determinada situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes
promulgadas en situaciones de excepción o de alarma. Estas leyes pueden crear delitos o
elevar penas para hacer frente a los graves problemas que concurren en esas especiales
situaciones, en las que por ejemplo puede ser más fácil y tener consecuencias más graves la
comisión de ciertos delitos, y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si una vez
derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley más favorable la ley intermedia perdería
toda su eficacia. Por ello el art. 2 CP establece que las leyes temporales se aplicaran siempre
a los hechos cometidos bajo su vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos
retroactivamente una ley posterior más favorable (salvo que expresamente se disponga lo
contrario).

1
LECCIÓN 4 – LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL
ESPACIO, COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO
PENAL INTERNACIONAL.
I. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. CUESTIONES GENERALES Y
PRINCIPIOS DE APLICACIÓN.
Igual que en el tiempo, le ley penal tiene eficacia limitada en el espacio. Como los tribunales
penales españoles solo pueden aplicar Derecho penal español, el problema de la eficacia de la
ley penal en el espacio está íntimamente ligado al de la existencia de jurisdicción.
Regulada en el art. 8 CC y en el art. 23 de la LOPJ y otros preceptos, el art. 8 CC dispone:”las
leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en
territorio español”, consagrando el principio básico de aplicación de la ley penal en el espacio,
el principio de territorialidad. El art. 23 LOPJ añade a este principio otros complementarios para
evitar posibles situaciones de impunidad que pudieran darse, bien por la necesidad de reforzar
la protección de determinados intereses estatales aun cuando se les ataque en el extranjero, o
por la incapacidad o falta de interés de un determinado Estado en perseguir ciertos delitos que
nos afectan a todos, estos principios complementarios son en la legislación española, el de
personalidad (activa), el de protección de intereses y el de jurisdicción universal. En Derecho
comparado existen otros principios de aplicación de la ley penal en el espacio que no se
encuentran expresamente previstos en la legislación española, como en de personalidad
pasiva o el de justicia supletoria, aunque podrían tener entrada en nuestro ordenamiento a
través de las disposiciones de un tratado internacional del que España sea parte.
1. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
1.1. Contenido y fundamento
Según el principio de territorialidad las leyes penales españolas se aplican a los delitos
cometidos en territorio español, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima.
Su fundamento radica en la idea de soberanía estatal, que se extiende a todo el territorio
nacional de manera que el Estado ejerce sobre el mismo todas sus potestades, entre ellas el
ius puniendi. Además la aplicación territorial de la ley penal guarda relación con sus propios
fines, si el Derecho penal tienen la función de garantizar el orden social a través de la
prevención de delitos, su aplicación en el ámbito de una determinada sociedad no puede
distinguir según la nacionalidad del autor. Por otra parte, razones prácticas desde el punto de
vista procesal recomiendan que éste sea el principio básico y preferible de aplicación de la ley
penal, pues donde se cometió el delito es donde mejor se puede realizar la investigación,
recoger las pruebas y juzgar al delincuente.
Este principio se recoge en el art. 23.1 LOPJ que establece: “En el orden penal corresponderá
a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en
territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo
previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte”.
1.2. El concepto jurídico de territorio
A efectos de aplicación de la ley penal, el territorio comprende:
- La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado, esto
incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro país, frente
a la creencia popular contraria.
- Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.

2
- El mar territorial: la columna de agua, el lecho, subsuelo y recursos comprendidos en
las 12 millas náuticas adyacentes a las costas españolas.
- Es espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre española y sobre el
mar territorial ( a las aeronaves extranjeras se les aplica la ley española cuando entren
en el espacio aéreo español, art.7 Ley sobre navegación aérea).
- Los buques y aeronaves españolas, entendiendo como tales las que tengan pabellón
español, es decir, se encuentran matriculadas en España, se entienden en principio
sometidas a la ley penal española como así establece el art. 23.1 LOPJ. Si el barco se
encuentra en aguas internacionales o la aeronave en espacio aéreo libre no se plantea
ningún problema. Sin embargo este principio puede colisionar a veces con las normas
de otro país, cuando el barco español se encuentre en aguas de otro Estado, o la
aeronave española sobrevuele el espacio aéreo de otro Estado. En tales casos habrá
que estar a lo que diga la legislación de este otro Estado y puede ser que España ceda
su jurisdicción a favor de ese país (art. 6 Ley sobre navegación aérea). Salvo cuando
se trate de barcos o aeronaves militares u oficiales, que se consideran siempre
territorio español con independencia de donde se encuentren.
- Las naves y artefactos especiales también se rigen por el principio del pabellón, es
decir, se aplicará la ley española a los delitos cometidos a bordo si la nave está
matriculada en España.
- En cambio, el espacio ultraterrestre y los cuerpos no están sometidos a la soberanía de
ningún Estado, según dispone un tratado internacional de Naciones Unidas de 1.966.
1.3. Lugar de comisión del delito.
Para la aplicación del principio de territorialidad resulta esencial conocer el lugar donde se ha
cometido el delito. Especialmente problemáticos son los casos en que la acción se realiza en
un determinado territorio y el resultado del delito se produce en otro territorio distinto (delitos a
distancia).
La cuestión no se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento español, la doctrina a
diseñado varias teorías:
- Según la teoría de la actividad, el delito se entiende cometido en el lugar donde el
sujeto realiza la acción u omisión delictiva.
- Según la teoría del resultado, el delito se entiende cometido en el lugar donde se
produce el resultado delictivo.
- Según la teoría de la ubicuidad, el delito se entenderá cometido tanto donde se realiza
la acción u omisión como donde se produce el resultado.
Esta última parece la teoría preferible porque evita las posibles lagunas de punibilidad que
cualquiera de las otras dos puede generar
EJEMPLO 4.1
Alguien desde el lado francés de la frontera franco-española, con un arma telescópica dispara y mata a
una persona que se encuentra al otro lado, en territorio español. O por ejemplo alguien desde España
escribe y envía un e-mail injurioso a una persona que vive en Marruecos. ¿ Se puede afirmar en todos los
casos que el delito se ha cometido en España y que por ello le es aplicable la ley española?
Siguiendo la teoría de la ubicuidad, los tribunales españoles podrían juzgar al autor en aplicación de la ley
española en cualquiera de los dos ejemplos.

3
2. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA
2.1. Contenido y fundamento.
Según el principio de personalidad activa la ley penal española se puede aplicar a los delitos
cometidos por los ciudadanos españoles en el extranjero.
Aunque históricamente se le atribuyó un fundamento político, el ciudadano debía ser fiel a sus
leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy se rechaza este fundamento y el principio se
mantiene como complementario al de territorialidad para evitar la impunidad que genera la
regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.
EJEMPLO 4.2:
Así, si un ciudadano español cometiera un delito en otro país, y luego se refugiara en España, la falta de
un acuerdo de extradición entre ambos países o, incluso existiendo ese acuerdo, la incorporación al
mismo de la regla de no extradición de los nacionales haría que el delincuente quedara impune si no
existiera este principio de personalidad que permite castigar al sujeto en España por lo realizado en ese
otro país, en aplicación a la ley española.
2.2. Requisitos legales para su aplicación.
- Que los hechos estén previstos en las Leyes penales españolas.
- Que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.
- Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (principio de doble incriminación),
salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una
Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho
requisito.
- Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los
Tribunales españoles.
- Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en
este último caso, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si solo la hubiere
cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.
3. EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES.
3.1. Contenido y fundamento.
Según el principio real o de protección de intereses la ley española se extiende a determinados
delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.
El fundamento radica precisamente en la naturaleza de estos delitos a los que se extiende, son
delitos que protegen determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del Estado, y que
pueden no estar tan bien protegidos por la legislación extranjera.
3.2. Regulación española.
3.2.1 Listado de delitos a los que se extiende.
Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los
siguientes:

4
- De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
- Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
- Rebelión o sedición.
- Falsificación de la firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los
Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
- Falsificación de moneda española y su expedición
- Cualquiera otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del
Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
- Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
- Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles
residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.
- Los relativos al control de cambios.
3.2.2. Requisitos legales.
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último
caso, no haya cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta
para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
4. PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL.
4.1 Contenido y fundamento.
Según el principio de jurisdicción universal también llamado de justicia universal o justicia
mundial, se permite a los tribunales españoles enjuiciar determinados delitos en aplicación de
la Ley penal española aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la
nacionalidad del autor. Su fundamento reside en el interés de todos los Estados en la
persecución de ciertos delitos que, por su naturaleza afectan a toda la comunidad internacional.
4.2. Regulación española.
4.2.1. Delitos a los que se extiende.
Según el art. 23.4 LOPJ el principio se extiende a los delitos que puedan ser tipificados según
la ley española como alguno de los siguientes:
- Genocidio y lesa humanidad.
- Terrorismo.
- Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
- Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.
- Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
- Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
- Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se
encuentren en España.
- Cualquier otro que, según los Tratados y Convenios internacionales, en particular los
Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos
humanos, deba ser perseguido en España.
- Delito de blanqueo de capitales.

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4.2.2. Requisitos legales.
La ley limita expresamente el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción con base en este
principio a la concurrencia de los siguientes requisitos alternativos:
- Que los presuntos responsables se encuentren en España.
- O que existan víctimas de nacionalidad española
- O que se constate algún vínculo de conexión relevante con España
Además se impone la interpretación del carácter subsidiario de este principio (principio de
jurisdicción universal) respecto de otros principios de jurisdicción preferentes, al exigirse
siempre y en todo caso, que en otro país competente, o en el seno de un Tribunal internacional
no se haya iniciado procedimiento que suponga investigación y persecución de tales hechos
punibles.
El precepto, al establecer estos requisitos les antepone la cláusula: “sin perjuicio de lo que
pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España”. Lo que da
lugar a que algunos autores afirmen que en aquellos casos en que un Convenio internacional
imponga a España la obligación de perseguir un delito universalmente y sin limitaciones de
este tipo, estos requisitos no serían aplicables. Está por ver la interpretación que hacen los
tribunales.
Además la ley exige:
- Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero...(ne bis
in idem).
Nuestros tribunales rechazan que esta previsión prohíba también juzgar en España al que ha
sido beneficiado por una amnistía en el país donde cometió el delito, pues la misma no supone
la previa celebración de un juicio.
Por último debe completarse este precepto según los dispuesto en el art. 7 de la Ley de
cooperación con la CPI (Corte Penal Internacional), según el cual, en caso de cometerse fuera
del territorio español uno de los delitos competencia de la CPI (genocidio, crímenes contra la
humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión), y no ser el presunto responsable
nacional español, España cedería la competencia al CPI, renunciando por tanto a ejercer
sobre tal delito la jurisdicción universal.
5. OTROS PRINCIPIOS NO RECOGIDOS EXPRESAMENTE EN NUESTRO
ORDENAMIENTO.
En derecho comparado existen también otros principios que la ley española no prevé, pero que
pueden tener entrada a través de la cláusula del art.23.4 h, si un Tratado internacional del que
España forma parte previera la obligación de nuestro país de aplicar su derecho penal en tales
casos.

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5.1. El principio de personalidad pasiva (o de protección de los
nacionales).
Según el principio de personalidad pasiva, la ley penal nacional se aplicaría cuando la víctima
del delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor
sea extranjero. Este criterio es criticado por mostrar un rabioso nacionalismo y por desconfiar
de los sistemas jurídicos de otros países poniendo en duda su imparcialidad.
Este principio se encuentra recogido en el art. 5c de la Convención contra la Tortura y Otros
tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes se 1.984, como criterio facultativo para los
Estados: Todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre
los delitos a que se refiere el art. 4c: Cuando la victima sea nacional de ese Estado y éste lo
considere apropiado. El TS interpreta que ello otorga competencia a los tribunales españoles
mediante la aplicación del art.23.4 h.
5.2 El principio de justicia supletoria.
Se prevé en algunos países parea extender la propia ley penal y por lo tanto su jurisdicción a
casos en los que no es aplicable ninguno de los anteriores, y en los que no existe ningún punto
de conexión con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cometió en
un territorio no sometido a la soberanía de ningún estado, o bien porque teniendo a su poder el
delincuente no es posible la extradición del mismo al país competente para juzgarlo.
5.3 La cláusula aut dedere aut iudicare ( o entregar o juzgar)
Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a un Estado bien
a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no lo extradita, a juzgarlo por
el delito en cuestión. Esta cláusula ha sido confundida con frecuencia, en la doctrina y en la
jurisprudencia, con el principio de jurisdicción universal, o con el principio de justicia supletoria.
Se trata de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la impunidad cuando
por algún motivo se niega la extradición de un delincuente. Pero la cláusula no determina cuál
es el fundamento de la jurisdicción del Estado que debe perseguir porque no ha extraditado,
sino que dicho fundamento podrá ser el principio de personalidad activa, el de jurisdicción u
otro.
II. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERESTATAL.
Además de la aplicación territorial y extraterritorial de la propia ley penal de los Estados, estos
han desarrollado diversos mecanismos de cooperación internacional para facilitar el
enjuiciamiento de los delitos. El más importante es la extradición. Además en diversos ámbitos
regionales se han desarrollado instrumentos particulares como en el caso de la UE, como es la
“euro-orden”.

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1. LA EXTRADICIÓN
La extradición es una forma de cooperación o entreayuda judicial internacional, consistente en
la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquél que
lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. Suele
venir regulada en tratados internacionales y en las leyes internas.
Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y, Estado requerido al
que lo tiene y se pretende que lo entregue.
Extradición activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente, y extradición pasiva
es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido.
Según los órganos que intervengan en la extradición se denomina:
- Gubernativa: solo en Gobierno interviene en el procedimiento.
- Judicial: solo intervienen los tribunales.
- Mixta: intervienen tribunales y Gobierno.
En España, para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la UE, la extradición se regula
en convenios de extradición, y en su defecto se aplica la Ley de extradición pasiva de 1.985 y
para la extradición activa se aplica lo dispuesto en la LECrim. El procedimiento previsto en la
ley española es el de tipo mixto.
1.1. La extradición activa en la LECrim.
Se puede solicitar la extradición de una persona que deba ser juzgada en España y se
encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisión o recaído
sentencia firme.
Solo podrá pedirse o proponerse la extradición de los españoles que habiendo delinquido en
España, se hayan refugiado en país extranjero, de los españoles que habiendo atentado en el
extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto de
aquél en que delinquieron, y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se
hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo (reconociéndose así implícitamente el
principio de no entrega de los nacionales).
1.3. La extradición pasiva en la Ley de 1.985
El procedimiento de extradición pasiva previsto en la ley es mixto y recoge una serie de
principios que son asumidos por la mayoría de los Estados y vienen recogidos en muchos
tratados internacionales de extradición, en defecto de los cuales se aplica.
- Principio de legalidad: Las condiciones, procedimientos y efectos de la extradición
pasiva se regirán por la Ley y los tratados en los que España sea parte.
- Principio de reciprocidad: La extradición solo se concederá atendiendo al principio de
reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado
requirente.
- Principio de doble incriminación: Solo se podrá conceder la extradición por aquellos
hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en España.
- Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser juzgados
en España.
- Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad (se exige una pena mínima).

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Además de los principios anteriores, la ley prevé los siguientes motivos de denegación
obligatoria de extradición:
- Cuando se trate de delitos de carácter político, no se consideran como tales los actos
de terrorismo, los crímenes contra la humanidad, el genocidio, ni el atentado contra la
vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia.
- Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislación española y los delitos
cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad
de expresión, y de los que solo son perseguibles a instancia de parte, con excepción
de delitos sexuales.
- Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un
tribunal de excepción.
- Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación
española o a la del Estado requirente.
- Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los
mismos hechos. Aunque se podría acceder a la extradición si se pone fin al
procedimiento pendiente y éste no haya tenido lugar por otra resolución que deba
producir el efecto de cosa juzgada.
- Cuando el Estado requirente no ofrezca garantías de que la persona reclamada de
extradición no será ejecutada ni sometida a penas que atenten contra su integridad
corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
- Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantías de celebrar nuevo juicio en
caso de condena en rebeldía.
- Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asilado.
Junto a estas causas de denegación obligatoria, la ley prevé otras donde la denegación es
potestativa, entre ellas:
- Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un
delito de naturaleza común , se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una
persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que
la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales
consideraciones.
- Cuando la persona reclamada sea menor de 18 años en el momento de la demanda de
extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición
puede impedir su reinserción social.
2. EL ASILO
El asilo es la protección que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su
territorio (en sentido jurídico), consistente en su no devolución, expulsión o extradición, está
reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaración Universal para las personas
perseguidas en otro Estado, que no sean acusadas de delitos comunes ni contrarios a los fines
de Naciones Unidas.
El asilo es una de las razones que impiden la extradición.
El asilo no exige que el solicitante se encuentre en territorio español, pudiendo solicitarse
cuando todavía se encuentra en el extranjero, bien en una embajada, como a través de un
representante en España.
Se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condición de refugiado, que se
regula a nivel internacional en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados de
28 de julio de 1.951 y el Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de
enero de 1.967, en el ámbito europeo en varias directivas y a nivel nacional por la Ley 12/2009,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

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Para la concesión de la condición de refugiado y el asilo, el solicitante debe argumentar
fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
un grupo u opiniones políticas en el país de su nacionalidad, o ser apartida, que argumente
fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde tuviera su residencia
habitual.
El derecho a la protección subsidiaria se dispensa a las personas de otros países y apátridas
que no reúnen las condiciones para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero
respecto a las cuales se den motivos fundados para creer que si retornan a su país o, a su
residencia habitual en el caso de los apartidas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir:
- condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material.
- tortura o tratos inhumanos o degradantes; o
- amenazas graves contra la vida o la integridad de los derechos civiles motivadas por
una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
Según la ley española, el asilo y la protección subsidiaria se extienden además, a los padres, el
cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad y convivencia, e hijos, salvo los
independientes, mayoría de edad, separación o divorcio y distinta nacionalidad.
Según la legislación española y la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados,
se niega el asilo y el derecho a la protección subsidiaria, a los condenados por un delito
especialmente grave o a aquellos de los que se sospeche que han cometido determinados
delitos (contra la paz, un crimen de guerra o un delito contra la humanidad, un grave delito
común, o actos contrarios a las finalidades y a los principios de la Naciones Unidas), o a quien
por otra razón fundada se le considere un peligro para la seguridad del país.
3. LA COOPERACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de detención y
entrega, conocida por “euro-orden” , como mecanismo de auxilio jurídico internacional en
materia penal.
La euro- orden es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la UE con vistas a
la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el
ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad
privativa de libertad. Se diferencia del mecanismo de la extradición por el reconocimiento
mutuo, casi automático, de las decisiones judiciales de otro país de la UE.
Puede ser emitida por cualquier Juez o Tribunal español que solicite la entrega de una persona
a otro Estado miembro de la UE, y de la misma manera, la autoridad judicial competente en
España deberá proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro
Estado miembro de la UE. Los motivos de denegación están tasados, sin que la autoridad
judicial de ejecución deba realizar un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad
de la misma con su ordenamiento interno.
Sin embargo, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automático como se
pretende, la autoridad judicial de ejecución puede examinar una serie de cuestiones relativas a
la protección de los derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega si tiene
sospechas de un móvil discriminatorio en su persecución o, cuando esté amenazado por pena
de muerte o corra riesgo de ser torturado, además de estar sometida a otros principios como la
exigencia de una gravedad mínima o el principio de doble incriminación, aunque éste último
principio se ha eliminado para numerosos delitos, entre ellos el de terrorismo, trata de seres
humanos, tráfico de drogas, delitos de corrupción, el homicidio, o los delitos de competencia de
la CPI.
También son motivo para la no ejecución de la euro-orden, la amnistía y el indulto otorgados
por el Estado de ejecución cuando éste tuviera competencia para perseguir ese delito según
sus propias leyes penales, la existencia de una condena por los mismos hechos (ne bis in
idem), la minoría de edad, y facultativamente, la prescripción, la competencia del Estado de

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ejecución por el principio de territorialidad y el no reconocimiento de la perseguibilidad
extraterritorial del delito en el Estado de ejecución.
Por otro lado, el Estado puede someter la entrega a determinadas garantías, de las que
España solo ha incorporado la revisión de la condena o aplicación de medidas de clemencia en
caso de pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad y la devolución a
España para la ejecución de la pena de los nacionales españoles entregados para ser
juzgados en otro país.
En cambio, no se exige la aportación de pruebas razonables de la culpabilidad del sujeto. En
este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales.
III. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
Con el término Derecho penal internacional nos referimos a la legislación penal emanada de la
comunidad internacional y a la que están sometidos directamente los ciudadanos de todas las
naciones. Estas leyes penales internacionales que tutelan los intereses fundamentales de la
comunidad internacional son aplicadas por los tribunales internacionales.
El Derecho penal internacional es la rama del ordenamiento internacional cuya misión es
proteger los bienes jurídicos más importantes del orden social, frente a las formas de agresión
más graves mediante normas dirigidas a los individuos, cuya infracción genera la
responsabilidad penal individual de los mismos en Derecho internacional.
La primera aplicación práctica del Derecho penal internacional, puede verse en los juicios
celebrados tras la segunda guerra mundial para castigar los crímenes cometidos por los nazis
y sus aliados. Aunque estos fueron muy criticados por infringirse los principios de legalidad y de
irretroactividad de la ley penal, y ser tribunales de vencedores contra vencidos.
Naciones Unidas aprobó los principios de Nuremberg, que podrían ser el primer texto acordado
internacionalmente que sienta las bases y los principios fundamentales del Derecho penal
internacional, los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes reglas fundamentales:
- La consagración de la responsabilidad penal individual por infracción del Derecho penal
internacional.
- La independencia del Derecho penal internacional respecto del derecho nacional.
- La irrelevancia del cargo oficial o inexistencia en Derecho penal internacional de
inmunidades e inviolabilidades.
- La negación a la obediencia debida del carácter de eximente, al menos que el sujeto no
tuviese la posibilidad de actuar de otra forma.
- Proclamación del derecho a un juicio justo.
- Definición de los crímenes internacionales: crímenes contra la paz, crímenes de guerra
y crímenes contra la humanidad.
- Se declaran punibles tanto la autoría como la participación en crímenes
internacionales.
El Estatuto de la CPI, conocido como el Estatuto de Roma, contiene una parte material y otra
procesal, se ha refundido en un solo texto los dos proyectos que venían elaborándose.
La parte material es un auténtico Código penal internacional con una parte general y otra
especial. Los crímenes competencia de la CPI se limitan a los más graves reconocidos como
pertenecientes sin duda al DPI: genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y
crimen de agresión.
La competencia de la CPI no es universal, depende de que el Estado en cuyo territorio se
cometió el delito o del que es nacional el presunto responsable sea parte en el Estatuto, o bien,
si no lo es, al menos dé su consentimiento para que la CPI conozca la situación, salvo en los
casos en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esta situación a la CPI

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porque estima que representa una amenaza para la paz y seguridad internacional, pues en
tales casos, la CPI tiene competencia para juzgar aunque el Estado no sea parte no dé el
consentimiento.
La CPI es complementaria de la de los Estados, teniendo éstos preferencia en su
enjuiciamiento, de manera que la Corte solo interviene cuando el Estado que tiene jurisdicción
sobre el asunto no quiere o no puede enjuiciarlo, o bien, celebra un proceso fraudulento,
dirigido únicamente a garantizar la impunidad del acusado.
Tras la aprobación del Estatuto de la CPI se ha abierto en los diferentes Estados miembros,
entre ellos España, un proceso de adaptación de las legislaciones internas a las exigencias de
cooperación con la CPI, lo que supone la incorporación de las figuras y de diversas previsiones
recogidas en el mismo, en los códigos penales, y la elaboración de Leyes de cooperación con
la Corte.

Grado 2011-12 Lecc.5. El concepto analítico del delito Darbón
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{NOTA DEL AUTOR DE ESTOS APUNTES: lo que os encontréis entre corchetes, son aclaraciones mías, o del libro,
pero no son importantes para estudiar. Y lo que encontréis en azul, son los "famosos ejemplos" tal cual están en el libro}
TEMA 5 - EL CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO
{CONCEPTOS CLAVE:
1- Infracción penal, 2- delito, 3- delito grave, 4- delito menos grave, 5- falta, 6- conducta, 7- acción, 8-
omisión 9- tipicidad, 10- antijuridicidad, 11- causas de justificación, 12- culpabilidad, 13-
imputabilidad, 14- conciencia de la antijuridicidad, 15- exigibilidad, 16- punibilidad, 17- relación
lógica, 18- concepto analítico del delito.}
I. LIMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO:
LA CLASIFICACION FORMAL DE LAS INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO
CODIGO.
Se ha definido el delito {1ª lección} desde 2 puntos de vista:
• Uno material: como una "conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta
gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales
de una sociedad."
• Luego añadíamos el factor formal: es preciso también que "dicha conducta se encuentre recogida en
las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal." {esto es lo que conoce como tipicidad o
conducta típica}
Este punto de vista formal nos podría servir para establecer los LIMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO, ya
que según esto: todas las infracciones recogidas en las leyes penales bajo amenaza de una pena,
tendríamos que considerarlas como delito. Pero en sentido estricto, hay que saber que nuestro Código
Penal vigente realiza una clasificación formal de las infracciones penales distinguiendo 2 tipos de
infracciones, los DELITOS y las FALTAS:
{Art. 13 CP:
"1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.
3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los 2 primeros
números de este articulo, el delito se considerara, en todo caso, como grave"}
Podemos ver que nuestro CP, realiza una clasificación tripartita de las infracciones penales,
dependiendo de la gravedad de las penas que le son aplicables {escala en art. 33 CP}, con lo que en
sentido estricto se considera:
• DELITO -> a las infracciones penales de mayor gravedad, ya sean, delitos graves o menos graves.
• FALTA -> a las infracciones penales mas leves.
Esto se corrobora con la propia estructura del CP:
LIBRO 1º: Disposiciones generales de los delitos y las faltas.
LIBRO 2º: Delitos y sus penas.
LIBRO 3º: Faltas y sus penas.

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El hecho de esta clasificación tripartita, frente a la bipartita del CP anterior de 1973, no es de gran
importancia, solo quizá, con fines preventivos, para llamar la atención sobre la especial gravedad de
algunas penas, pero no mucho más.
{OJO: según el libro, "a pesar de esta clasificación, desde un punto de vista estructural los 3 tipos de
infracciones penales comparten los mismos caracteres, por lo que en esta lección, ocupada del concepto
analítico del delito, se hablara del termino delito en su significado mas amplio, es decir, como sinónimo de
infracción penal o hecho punible, asi que cuando se hable de delito en esta lección, se referirán tanto a
los delitos graves, menos graves y a las faltas}
II. APROXIMACION AL CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO:
EL SENTIDO DE LA TEORIA JURIDICA DEL DELITO.
{La moderna Ciencia del Derecho Penal utiliza el pensamiento sistemático como base del análisis de la
ESTRUCTURA DEL DELITO. Los resultados de este proceso analítico dan lugar a la denominada TEORIA
JURIDICA DEL DELITO. Es lo que vamos a estudiar y es lo que nos va a permitir conocer las
características comunes de las distintas clases de infracciones penales, constituyendose en el núcleo
central de la "Parte general del Derecho Penal" y en herramienta básica para la "aplicación practica" del
mismo.}
El principal hito de la TEORIA JURIDICA DEL DELITO, es la sistematización del proceso de determinación
de las situaciones que dan lugar a la intervención de la justicia penal, esto es, que son constitutivas de
delito.
Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante los cuales los fenómenos
asociados a los seres humanos son decantados (o filtrados) progresivamente. El objeto es obtener aquellos
a los que según la ley penal vigente es posible aplicar un consecuencia jurídica del delito, ya sea una pena
o una medida de seguridad. Con ello también se obtiene los datos necesarios para la concreción del tipo y
medida de la posible consecuencia.
La delimitación de las diversas categorías del análisis ha de basarse en criterios materiales, es decir, hay
que determinar que componentes cumplen una función propia dentro del delito, para poder así concederle
una posición independiente.
Teniendo en cuenta lo anterior es posible distinguir 5 categorías que configuran el CONCEPTO
ANALITICO DEL DELITO:
1. La concurrencia de una conducta (acción u omisión)
2. Su tipicidad (es decir, que la acción u omisión pueda identificarse con una conducta tipo, de las
recogidas en la ley, y por ello considerada como conducta injusta)
3. La antijuridicidad (esto es, contrariedad al derecho de la conducta injusta)
4. La culpabilidad, o reprochabilidad personal de dicha conducta antijurídica
5. Y la punibilidad de la misma (punibilidad = a que debe ser castigado)
Estos elementos están ordenados por una RELACION LOGICA SECUENCIAL:
1. Solo una acción u omisión puede ser típica (no un pensamiento)
2. Solo una acción u omisión típica puede ser antijurídica

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3. Solo una acción u omisión antijurídica puede se culpable; y
4. Solo una acción culpable puede llegar a ser punible.
Por tanto se trata de un SISTEMA PIRAMIDAL, recorrido por una RELACION LOGICA necesaria entre sus
elementos
FIGURA 5.1 (pag 94) CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO.
Teniendo en cuenta esta RELACION o conexión interna y para entender el DELITO como un todo, será
necesario:
• Por un lado, describir independientemente cada uno de estos 5 componentes que preceden a
delito. {esto es lo que vamos a estudiar en esta lección 5, la definición de cada uno de estos
elementos.}
• y por otro, debemos tener claro que para que exista uno de ellos en un caso concreto, habremos
de verificar que se han dado los anteriores.
{como resultado de este análisis, podremos afirmar, en cada caso, si una conducta le corresponde alguna
reacción jurídico-penal o no, así como su naturaleza y medida. Estamos ante uno de los principales logros
de la moderna Ciencia del Derecho Penal, pilar básico de la seguridad jurídica en un Estado social y
democrático de derecho}
III. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO Y DE SUS
CARACTERES CONSTITUTIVOS.
{Esta estructura secuencial de la que hemos hablado es fruto de una larga evolución conceptual, evolución
que afectado no solo a la identificación de los distintos elementos del delito sino también a su contenido y a
su propia existencia o independencia
Sin perjuicio de que estudiemos este proceso secuencial para cada uno de los caracteres del delito, vamos
a estudiar también una visión global e histórica de ellos. Esta visión global es necesaria para comprender
las características de los concretos elementos del delito, así como necesaria para el estudio y comprensión
de la TEORIA JURIDICA DEL DELITO en su conjunto} .
1. Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estructura del delito.
5º-PUNIBILIDAD
4º-CULPABILIDAD
3º-ANTIJURIDICIDAD
2º-TIPICIDAD
1º-ACCION U OMISION
Rel
aci
ón
lógi
ca

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El primer elemento de la estructura de delito, del cual surgirán el resto de calificativos o caracteres que la
conforman, es la concurrencia de una conducta humana.
Las normas en su pretensión de influir en el comportamiento humano, deben adaptarse a su naturaleza; si
la desconocieran su efectividad se vería comprometida. Por ello, al analizar el contenido de las normas,
vemos que estas adoptan 2 formas diferenciadas:
2. Prohibiciones -> cuando se considera que una determinada acción debe ser evitada para que no
se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; y
3. Mandatos -> en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento activo para
evitar que se produzca tal menoscabo {p.e. omisión de socorro}
De hecho es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan referencia a esta base dual de la estructura
del delito. Así, según el Art. 10 CP:
{art. 10. Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley}
Con ello, vemos que existen 2 tipos de comportamiento humano {=conductas} que pueden ser objeto de
regulación-jurídico penal, las acciones y las omisiones. Se crea así un sistema, en principio binario:
• En el caso de las acciones: un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo ese tipo de
acciones.
• Mientras en el caso de las omisiones: un sujeto NO realiza una acción que la norma ordenaba o
mandaba.
La definición que se haga de ambas formas de comportamiento es de capital importancia para el resto de
los componentes de la ESTRUCTURA DEL DELITO. Por ello la delimitación de los concepto de acción y
de omisión han sido tan discutidos en la Ciencia del Derecho Penal, {sobre todo en el s. XX}
FIGURA 5.2 (pag 96) LA ACCIÓN Y LA OMISION COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.
Esta polémica conceptual sobre la concepción de la acción y de la omisión ha tenido 3 momentos
principales:
1. a partir de los primeros momentos de definirlas con base en su pretendida eficacia causal (propios
del cientificismo de la escuela causalista, concentrada en la cara objetiva del comportamiento
humano)
2. Otra etapa donde se definían en base a las teorías finalistas (centradas en la cara interna del
comportamiento humano)
3. Hasta llegar a la ultimas versiones normativistas, (que llevan la problemática al ámbito puramente
jurídico y prescinden del carácter independiente de la acción y la omisión como primer elemento del
delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la tipicidad)
Paralelamente, se producía la discusión en torno a la posibilidad de elaborar un SUPRACONCEPTO de
comportamiento que englobara a acción y omisión. Polémica surgida porque el CP vigente en Alemania
en aquellos momentos (s. XX) utilizaba para definir el delito un único término, el de "acción", sin distinguirlo
de la omisión.

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{Esta polémica las veremos en las próximas lecciones, pero podemos decir a estas alturas que el modelo
que vamos seguir en este curso, es el de las teorías que mantienen diferenciadas a la acción y la omisión
con un contenido propio y previo a su valoración por el Derecho.
Ello supone:
• Por un lado, que solo nos van a interesar aquellos comportamientos humanos que puedan ser
definidos como acción u omisión, lo que implica la exclusión de la esfera del delito del
resto (p.e. los meros pensamientos), de ahí la importancia de su caracterización.
• También implica que de modo previo al análisis estrictamente jurídico del "deber ser", hemos de
determinar las características que definen a la acción y la omisión en el plano del "ser", valoración
que luego influirá en la valoración jurídica de los 2 elementos (acción y omisión)}
Como conclusión de este primer contacto con los conceptos de acción y omisión, debemos saber que de las
numerosas corrientes de pensamiento nosotros nos vamos a situar en la órbita de la escuela finalista del
Derecho Penal (cuyo creador es el penalista alemán HANZ WELZEL). Por ello podemos definir:
• La acción -> como ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la
consecución de un fin.
• La omisión -> como la NO realización de una acción finalista cuando se tiene la concreta
capacidad para llevarla a cabo.
2. La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que fundamentan lo injusto
específico de la figura delictiva.
Resulta evidente que no toda acción u omisión tiene relevancia para el ordenamiento jurídico penal, por ello
es preciso someter a ambas figuras a un 2º filtro, el constituido por los denominados TIPOS DE LO
INJUSTO.
Efectivamente, dada la trascendencia del "principio de legalidad" en el DP, solo aquellas acciones u
omisiones que estén recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que contengan los elementos
5º-PUNIBILIDAD
4º-CULPABILIDAD
3º-ANTIJURIDICIDAD
2º-TIPICIDAD

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que fundamentan lo injusto especifico de una determinada figura delictiva, podrán llegar a ser jurídico-
penalmente relevantes.
- A esta cualidad se le llama TIPICIDAD: tenemos que identificar en la conducta real los elementos que
fundamenten lo injusto especifico, característico, de la conducta tipo o conducta ideal recogida
{específicamente} por la Ley, fruto de una abstracción de la realidad.
Ej. 5.1: Así, si Miguel dirige su acción hacia la producción de la muerte de Mario y finalmente éste muere
como consecuencia del peligro creado por la conducta de Miguel, podremos decir que ha realizado el TIPO
DE LO INJUSTO del delito de homicidio doloso por acción, recogido en el art. 138 CP, la acción de Miguel
será, por tanto, típica.
- En sentido contrario, si NO concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto especifico de la
conducta tipo, la conducta real deberá ser declarada ATÍPICA y nuestro análisis habrá concluido.
Ej. 5.2: Por ello, Si Miguel conduce su vehículo observando las reglas del cuidado debido y atropella
fortuitamente a Mario, que había invadido la calzada, con el resultado de muerte de éste, la conducta de
Miguel NO podrá ser declarada típica al no concurrir dolo ni imprudencia.
FIGURA 5.3 (pag. 99) LA TIPICIDAD COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO.
- El origen de la concepción actual del TIPO DE LO INJUSTO lo encontramos en los trabajos del penalista
alemán ERNST BELLING (comienzos s. XX). Defensor de la escuela causalista y siguiendo las pautas
objetivas de esta escuela penal sobre la concepción del comportamiento, nos describe un TIPO DE LO
INJUSTO conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto es, externos, y dejando el análisis de
la cara subjetiva del delito para el 4º elemento de nuestra estructura del delito, la CULPABILIDAD.
De este modo, se sentaban las bases de la denominada CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL DELITO {muy
aceptada en buena parte s.XX}, y que se caracteriza por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y
culpabilidad, esto es, por analizar:
• en analizar en los 3 primeros caracteres de nuestra ESTRUCTURA DEL DELITO (acción-omisión,
tipicidad y antijuridicidad), únicamente elementos objetivos {=externos}.
• Y dejando todos los aspectos subjetivos {=internos} del mismo para sus estudio en la culpabilidad.
5º-PUNIBILIDAD
4º-CULPABILIDAD
3º-ANTIJURIDICIDAD
2º-TIPICIDAD

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- Esta concepción causalista entró en crisis y, a partir principalmente de los aportes de la escuela finalista
de HANS WELZEL, se considera que también elementos de carácter subjetivo {como el DOLO en los delitos
dolosos. (Dolo=conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo)} forman parte del TIPO DE
LOS INJUSTO, entendido como conjunto de elementos que fundamentan lo INJUSTO ESPECIFICO de
una figura delictiva.
Pero:
• no solo ha habido una transformación de en la comprensión de los elementos que integran el TIPO DE
LO INJUSTO.
• Sino también, se ha discutido sobre su existencia como concepto independiente o no, proliferando en las
ultimas décadas las construcciones que integran tipicidad y antijuridicidad en único nivel.
Finalmente desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad {y si bien cada figura
delictiva contiene sus propios elementos típicos, que la caracterizan como distinta a las demás} la doctrina ha
elaborado una serie de modelos donde distinguir las distintas infracciones penales, y así, podemos
hablar de los:
1. Tipos {de lo injusto} de los delitos de acción u omisión.
2. Tipos de los delitos dolosos e imprudentes.
3. Tipos de simple actividad.
4. Tipos de resultado.
5. Tipos propios de omisión.
6. Tipos de comisión por omisión...
{Tipos estos, que presentan características definitorias comunes que ayudan a la comprensión e interpretación de los
tipos delictivos concretos.}
3. La acción u omisión típica ha de ser antijurídica:
El juicio de contrariedad objetiva al ordenamiento jurídico.
{NOTA DE DARBON: para una rápida comprensión de la ANTIJURIDICIDAD, podemos identificar antijuridicidad con la
palabra INJUSTO (contrario a derecho), así y en este tema lo veremos, una conducta típica puede ser mas o menos
antijurídica, es decir, mas o menos INJUSTA y por ello se atenúa o se agrava la pena}
Pero todavía, para calificar una conducta típica como delito, es necesario llevar a cabo otros análisis:
• El primero de ellos es el de la ANTIJURIDICIDAD.
Solo cuando la acción u omisión típica sea además ANTIJURIDICA (esto es, objetivamente contraria al
derecho o, lo que es lo mismo, ilícita) podremos hablar hablar de una infracción penal (delito o falta) en
sentido estricto y se abrirá la posibilidad de aplicar una pena o medida de seguridad.
Pero nos podríamos preguntar ahora ¿el que una conducta sea típica no debería implicar ya su
antijuridicidad? La respuesta es NEGATIVA.
La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad pero,
• si bien cuantitativamente la mayoría de las conductas típicas son también antijurídicas {p.e. Quien mata
a otro intencionadamente actúa "por lo general" contra el ordenamiento jurídico},

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• NO es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente determinadas, que por la
concurrencia de las denominadas "CAUSAS DE JUSTIFICACION", aún siendo típicas {es decir
recogidas en el CP} NO son antijurídicas, sino que son totalmente licitas, conforme a Derecho.
La explicación se encuentra en que los TIPOS DE LO INJUSTO llevan implícitos mandatos o
prohibiciones cuya vulneración supone la antijuridicidad, a menos que se presente "el precepto permisivo
de signo contrario que subyace {=intrínseco o que integra} a las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN".
{En estos casos el comportamiento típico será conforme a Derecho. Es decir:
• La realización de la conducta prohibida, en el caso de los delitos de acción; o
• La NO realización de la conducta mandada, en el caso de los delitos de omisión... serán consideradas
plenamente lícitas cuando concurran cualquiera de las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN}
Podemos citar como CAUSAS DE JUSTIFICACION:
• "La legitima defensa", art. 20.4º CP.
• "Ciertos casos de estado de necesidad", art. 20.5º CP.
• "El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo", art. 20.7º CP.
• Y algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.
Pero en el caso de que NO concurran ninguna CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, la conducta típica será
antijurídica, es decir, objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, y de esta manera podremos
seguir con el análisis del resto de los caracteres del delito.
Ej. 5.3: Por tanto, si Miguel, protagonista del ejemplo anterior que acaba voluntariamente con la vida de
Mario, actuará amparado por la CAUSA DE JUSTIFICACIÓN de la legitima defensa, su conducta, pese a
ser típica, NO será antijurídica sino acorde con el ordenamiento jurídico. De no concurrir causa de
justificación, podremos calificarla ilícita.
De lo anterior NO hemos de deducir que que la antijuridicidad sea un concepto exclusivamente negativo,
que se agote en la concurrencia o no de las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Muy al contrario, con su análisis
también podremos determinar la gravedad del hecho antijuridico, comprobando la posible concurrencia
de circunstancias AGRAVANTES o ATENUANTES que puedan suponer una mayor o menor gravedad de
lo injusto.
Dichas circunstancias, entre las que se encuentra las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS,
actuaran como factores de MODULACIÓN de la pena {previa concurrencia del resto de requisitos que aún
hemos de analizar, estos son, la culpabilidad y la punibilidad} que se imponga finalmente
Ej. 5.4: Y así, en el caso de que concurra una única agravante p.e. "aprovechamiento de tiempo que
dificulte la defensa del ofendido o la identificación del autor {p.e. Delito cometido aprovechando la oscuridad de la
noche, art. 22.2ª CP}", según las reglas de determinación de la pena {art. 66.3ª CP} se aplicará la mitad
superior de la pena que la Ley fije para el delito {todo ello suponiendo que se ham dado el resto de elementos
propios del análisis de la culpabilidad y la punibilidad}.

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FIGURA 5.4 (pag. 102) LA ANTIJURIDICIDAD COMO TERCER ELEMENTO DEL DELITO.
- El concepto de antijuridicidad también ha sufrido un proceso evolutivo:
• Primero bajo la influencia de la escuela causalista, se mantuvo el caracter objetivo de sus
elementos,
• Sin embargo, una vez roto el dogma de la oposición objetivo-subjetiva entre injusto y culpabilidad, se
admitió sin problema la existencia de elementos subjetivos en este ámbito.
• También {como hemos visto anteriormente} frente a planteamientos que mantienen la independencia de
antijuridicidad y tipicidad, en las últimas decadas se abre paso una corriente que engloba ambos
caracteres del delito en único concepto amplio de tipicidad. De este modo los elementos que
configuran las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN pasan a convertirse en autenticos "ELEMENTOS
NEGATIVOS DEL TIPO" (negativos pues NO han de concurrir para que la conducta pueda ser
declarada típica).
{OJO: Pero en este aspecto, según los profesores, en este curso vamos a mantener la separación conceptual de
tipicidad y antijuridicidad, no solo por razones didácticas, sino también por razones materiales, pues lo elementos que
pertenecen a ambas esferas presentan características distintas}
Para terminar, señalar que la concurrencia y valoración de la tipicidad y la antijuridicidad determinarán
lo "INJUSTO DEL DELITO", esto es, la gravedad material de la conducta y del resultado, que
técnicamente se conoce como "DESVALOR DE LA ACCION" y "DESVALOR DEL RESULTADO".
{{IMP! lo "injusto del delito" es la gravedad realmente causada (=gravedad material), que puede separarse en gravedad
de la conducta o la gravedad del resultado.}}
4. La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable:
el juicio del reproche.
{NOTA DE DARBON: para facilitar la comprensión de este epígrafe, identifiquemos CULPABILIDAD con
REPROCHABILIDAD, así, una conducta es más o menos "culpable", según sea mas o menos "reprochable"}
5º-PUNIBILIDAD
4º-CULPABILIDAD
3º-ANTIJURIDICIDAD
CONDUCTA TIPICA =
1º-ACCION U OMISION + 2º-TIPICIDAD

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La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que ésta es objetivamente contraria al ordenamiento
jurídico, es decir, ilícita. Sin embargo, ello NO es suficiente para determinar la aplicación de una
consecuencia jurídica del delito {una pena}, AÚN es preciso analizar la culpabilidad de la misma, (o según
una doctrina actualmente mayoritaria), SI es posible y en que medida es posible reprocharsela a su autor.
La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la acción u omisión antijurídica. Una vez
comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta NO solamente típica, SINO también
objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, es momento de determinar si es posible, echarle en cara
a ese concreto autor, la realización de la conducta en las concretas condiciones en que se desarrollo la
misma.
Descendemos pues de un PLANO GENERAL, en el que se determina únicamente lo que esta prohibido
para todos, a un PLANO INDIVIDUAL, en el que hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto
en relación con el hecho ilícito que ha realizado.
Se trata pues de un momento transcendental, desde el punto de vista del análisis jurídico-penal. Como
elemento de nuestra estructura del delito, y a expensas de posibles variaciones en el ámbito de la
punibilidad {que es el ultimo elemento de la estructura que veremos en el siguiente epígrafe}, la determinación de
la culpabilidad del sujeto y de la medida de la misma va a suponer un paso decisivo en la configuración de:
• La necesidad
• El tipo; y
• La medida de la posible consecuencia jurídica a aplicar {pena-castigo o medida de seguridad}.
Es en este sentido donde se ha formulado uno de los principios básicos del Derecho penal moderno, el
denominado PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena NO
puede superar la medida de la culpabilidad"
FIGURA 5.5 (pag. 104) LA CULPABILIDAD COMO CUARTO ELEMENTO DEL DELITO.
- EVOLUCION DE LA PUNIBILIDAD:
Sin embargo, NO siempre se ha mantenido esta visión de la culpabilidad, esta polémica ha vivido 3
momentos principales:
5º-PUNIBILIDAD
4º-CULPABILIDAD
(3º CONDUCTA ANTIJURIDICA =

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a) A finales del s. XIX y principios del XX, desde la visión del causalismo, se defendía la denominada
"CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD". Según este planteamiento, influido por el
cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, "la culpabilidad era el nexo psicológico
existente entre el individuo y el resultado delictivo"
Así entendida, la culpabilidad podía adoptar 2 formas:
1. El dolo (mas grave): que era cuando el sujeto tenía conciencia y voluntad de la producción
del resultado delictivo; y
2. La imprudencia (mas leve): cuando simplemente había previsto o había podido prever su
producción y NO había observado el cuidado al que estaba obligado.
3. Junto a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que el sujeto tuviera
"capacidad de culpabilidad": la denominada IMPUTABILIDAD.
La principal característica de este modelo causalista era que:
• concentraba en la culpabilidad el análisis de la cara subjetiva (interna) del delito, mientras
que {como vimos}
• reservaba lo injusto (antijurídico) para los aspectos objetivos (externos).
{pese a su aparente claridad, pronto se tornó poco convincente:
• En primer lugar, por la propia crisis del modelo dual "objetivo-injusto / subjetivo-culpabilidad", provocada por la
inclusión del dolo y otros elementos subjetivos en los TIPOS DE LOS INJUSTO, que dejaban por tanto de ser
meramente "objetivos".
• Pero también, incoherencias internas de la propia caracterización psicológica de la culpabilidad (en torno a sus
posibles formas; dolo e imprudencia) influyeron en la superación de la teoría psicológica de la culpabilidad,
propiciando con ello la creación de otras propuestas}
b) Esta crisis anterior impulsó el desarrollo de las denominadas "TEORIAS NORMATIVISTAS" que
consideran que "la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula de forma estrecha a la
libertad del individuo de actuar de un modo distinto al que lo hizo."
Es decir, es preciso determinar si el autor de la acción u omisión típica y antijurídica, pudo haber actuado de
un modo licito en las circunstancias que se encontraba o si, por el contrario, NO era libre de hacerlo y por
tanto NO es posible reprocharle su comportamiento. Será pues la capacidad del sujeto de actuar de un
modo distinto (modo licito, es decir, ajustado a las normas jurídicas) lo que determinará la concurrencia y la
medida de la culpabilidad.
c) A partir de aquí la discusión toma otros derroteros. La polémica se centra en el propio NUCLEO DEL
CONCEPTO, en SI es posible determinar empíricamente SI el sujeto podía o NO haber actuado de otro
modo. Es precisamente la cuestión del LIBRE ALBEDRÍO (es decir, la concepción determinista o
indeterminista del ser humano y su posible comprobación) lo que caracteriza este periodo del desarrollo
de las teorías de la culpabilidad.
- Así, para algunos autores, desde una perspectiva cercana al determinismo, la imposibilidad práctica de
establecer SI el autor podía haber actuado de otro modo invalida el planteamiento propuesto. Estos
buscaran formulas alternativas, que tampoco son convincentes.

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- En el lado contrario, otros penalistas consideran que con base en la posibilidad de comprobar
empíricamente aspectos parciales de la capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo,
podremos fundamentar el juicio de reproche.
{NOTA DEL PROFE: aunque esta cuestión será tratada en su momento, nosotros en este Curso nos
situaremos en la esfera de las ultimas propuestas apuntadas...}
...Y así nosotros basaremos el JUICIO DE LA REPROCHABILIDAD en la libertad de la voluntad, solo en
parte empíricamente demostrable, {pero elemento básico de nuestra autocomprensión y de nuestra forma de
interactuar en sociedad}. Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del
sujeto de actuar de otro modo.
{Pero dando un paso más, NO podemos desconocer que el propio Derecho admite situaciones en las que
se considera NO culpables determinadas infracciones de la norma pese a que exista capacidad para
evitarlas. Con ello, teniendo en cuenta al sujeto concreto (autor de la acción u omisión típica y antijurídica)
se pretenderá realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es distinto.
Una vez hecho el diseño del concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la practica, llevaremos a cabo
una serie de juicios sucesivos, los correspondientes:
• a la imputabilidad del sujeto (donde analizaremos la concurrencia o ausencia de CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD)
• a la conciencia de la antijuridicidad (donde se sustancian los problemas del ERROR DE
PROHIBICIÓN o sobre la ANTIJURIDICIDAD)
• Y a la exigibilidad de la conducta (ámbito este de análisis de las CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD.
Dicho proceso estará encaminado desde un principio a valorar la capacidad del sujeto de actuar de un
modo distinto (es decir, de acuerdo al ordenamiento jurídico). El FIN de esta comprobación será:
• determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica al autor de la conducta antijurídica
• a la vez que establecer la medida de la misma (contando con sus posibles causas atenuantes y
agravantes)
Ambas ideas constituyen las lineas directrices que orientan y dirigen el análisis de la culpabilidad}
Ej. 5.5: De esta manera, si Miguel, nuestro protagonista, acaba voluntariamente con la vida de Mario SIN
estar amparado por una CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, todavía habremos de analizar SI concurre alguna
CAUSA DE INIMPUTABILIDAD, ERROR DE PROHIBICIÓN o CAUSA DE EXCULPACIÓN basada en la
inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicación de una pena y/o medida de
seguridad. A lo largo del proceso también se tendrán en cuenta la concurrencia o no de circunstancias
atenuantes o agravantes que afecten a su culpabilidad.
5. El elemento de cierre de la estructura del delito:
La punibilidad.
Llegados a la conclusión de que al sujeto le es reprochable su conducta, la última categoría que configura
la estructura del delito es la PUNIBILIDAD. Una vez determinado que el comportamiento es reprochable,
es preciso aún superar un nuevo filtro, valorando la concurrencia o NO de varios elementos que se
encuentran relacionados con razones de carácter político-criminal y también relacionados con
consideraciones de conveniencia y de oportunidad.

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Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador debe optar por:
1. Aplicar una sanción penal al hecho culpable; o
2. Considera que es más oportuno llevar a cabo alguna limitación o incluso prescindir de la
sanción que ha sido determinada por la gravedad de lo "INJUSTO CULPABLE".
FIGURA 5.5 (pag. 104) LA CULPABILIDAD COMO CUARTO ELEMENTO DEL DELITO.
2 VISIONES SOBRE LA PUNIBILIDAD
1 - Una de las constantes que se repite los estudios sobre la PUNIBLIDAD es la de afirmar la escasa
trascendencia práctica, de las consideraciones llevadas a cabo en esta categoría del delito con respecto a
las consideraciones ya tomadas anteriormente. Se señala que son muy pocos los supuestos en los que los
resultados obtenidos en el análisis de la CULPABILIDAD {recordemos el 4º elemento del delito} son puestos en
entredicho (=aquilatados o graduados) en base a consideraciones posteriores {a través, p.e., de la intervención
de excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad, elementos estos que sustanciaran el análisis de de
esta 5ª categoría de la estructura del delito}. De ahí que se concluya que pese a tener un contenido propio, NO
es correcto considerar la PUNIBILIDAD como un carácter esencial de la estructura del delito.
Estaríamos por tanto ante un elemento estructural pero NO esencial del delito.
{Por ello, podríamos obviar su tratamiento en este capítulo que, en definitiva, no pretende analizar todos y cada uno de
los interrogantes que afectan al delito, sino solo aquellos más sobresalientes, presentando una perspectiva global de su
estructura}
2- No obstante, frente a esta visión, se ha defendido una función más destacada de la PUNIBILIDAD,
como, carácter fundamental para la realización última del principio de subsidiariedad en ña aplicación del
Derecho Penal. En este caso, el legislador tomaría en este 5º nivel decisiones finales sobre la necesidad de
la pena y su medida. {Decisiones que en algunos casos estarían basadas en razones de prevención del delito,
pero no siempre, pues frecuentemente es la mera oportunidad la que se encuentra detrás de este tipo de
consideraciones}.
5º-PUNIBILIDAD
+
CONDUCTA CULPABLE

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{En este curso mantendremos que esta última visión es la más convincente, la que más se acerca a la realidad de la
punibilidad. Es por ello que vamos. A dedicar unas lineas más a reivindicar una mayor atención sobre esta ultima
categoría de cierre del delito}.
En la PUNIBILIDAD se trataría:
• Por un lado de, tomar decisiones sobre el propio recurso a la sanción penal, {aquí es donde se tomarían en
cuenta las clásicas referencias a las condiciones objetivas de punibilidad y a las excusas absolutorias}
• Pero, por otra parte, {como vimos en las otras categorías del delito}, tampoco en la punibilidad estamos ante
un concepto exclusivamente negativo, un mero "SE DA O NO SE DA". Lejos de ello, en el juicio de la
punibilidad también es posible tomar decisiones sobre la magnitud de la sanción.
Saber que CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES pueden determinar que en una concreta
situación sea conveniente la aplicación de una pena más leve sin que que ello suponga una menor
gravedad de lo INJUSTO o de la CULPABILIDAD.
Este tipo de situaciones estarían determinadas de nuevo por RAZONES DE CONVENIENCIA {u
oportunidad} que aconsejarían una atenuación de la pena adecuada a lo INJUSTO CULPABLE. De este
modo, en los Códigos Penales actuales es cada vez más habitual: la inclusión NO solo de EXIMENTES
SINO también de ATENUANTES radicadas en este ultimo elemento del delito (pero nunca AGRAVANTES
pues serian contrario al principio de culpabilidad.
Nuestro Código Penal recoge como ATENUANTES entre otras:
• La confesión de la infracción (art. 21.4ª)
• La reparación del daño (art. 21.5ª)
• Las dilaciones indebidas (art. 21.6ª)
• U otras análogas a las anteriores (art. 21.7ª)
Ej. 5.6: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de Miguel, autor de la muerte
de Mario, si se produce un retraso extraordinario e indebido en la tramitación del procedimiento, que
NO le sea atribuible y NO guarde proporción con la complejidad del mismo, se habrá de aplicar una
atenuante de DILACIONES INDEBIDAS que influirá en la determinación final de la pena aplicable.
Para finalizar:
• Con la verificación de esta ultima categoría habremos concluido el análisis de la responsabilidad penal
de un concreto sujeto por un concreto hecho.
• El resultado de este complejo proceso nos llevará a la conclusión de:
• SI es merecedor o NO de pena o media de seguridad alguna.
• Así como, a la concreción de la naturaleza y magnitud de las mismas.
IV. RECAPITULACIÓN: EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO

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A modo de resumen podemos definir el delito desde un punto de vista analítico como:
"Una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible"
Como hemos podido comprobar dichos elementos están conectados por una relación lógica de carácter
secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone necesariamente la de los
anteriores.
SECUENCIA DEL DELITO:
• La base de la estructura del delito esta constituida por una "CONDUCTA", que será el sustantivo de
donde se predicarán el resto de elementos, que actuarán de esta manera como calificativos del mismo.
Dicha conducta puede consistir en: una "Acción", entendida como ejercicio de actividad finalista, dirigida
por la voluntad a la consecución de un FIN; bien en una "Omisión", esto es, en la NO realización de una
acción finalista cuando el sujeto tenía concreta capacidad de llevarla a cabo.
• El delito es pues una conducta, pero NO cualquiera. Una vez comprobada la concurrencia de una acción
u omisión, es preciso determinar si es "TíPICA" o, lo que es lo mismo, si se de dan en ella los
caracteres del TIPO DE LO INJUSTO de una figura delictiva, elementos que fundamentan lo INJUSTO
ESPECIFICO de la misma. Podemos afirmar que "el delito es una conducta típica, pero NO toda conducta
típica es delictiva."
• Y es que tras la verificación de la tipicidad de la acción u omisión será preciso comprobar la
concurrencia o ausencia de CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. El objetivo es establecer SI la conducta
típica es "ANTIJURIDICA", contraria al derecho o NO. Si se dan los elementos de una CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN, la conducta típica es lícita y NO será posible aplicar consecuencia jurídica del delito
alguna, con ello el análisis estrictamente penal de la conducta típica habría concluido. Con otras palabras:
para calificar un comportamiento como delictivo es preciso que la conducta NO solo sea TÍPICA SINO
también ANTIJURIDICA.
• Pero NO basta con ello, aún han de concurrir otras características, la siguiente es la "CULPABILIDAD"
o "REPROCHABILIDAD PERSONAL" de la conducta antijurídica. Se trata principalmente de un
JUICIO DE VALOR, en el que teniendo en cuenta las posibilidades de obrar de un modo distinto
que tuvo el autor de la conducta antijurídica, se pretende realizar la IGUALDAD REAL,
"tratando de modo diferente lo que es distinto". En este nivel se analizará:
1. La imputabilidad
2. La conciencia de la antijuridicidad; y
3. La exigibilidad de la obediencia al Derecho.
• Por ultimo, la estructura del delito se cierra con el análisis de la "PUNIBILIDAD" de la conducta
culpable. Se trat de verificar SI existe alguna previsión legal por la que por razones de "conveniencia
político-criminal, de oportunidad" se excluya o se rebaje la consecuencia jurídica determinada para la
conducta culpable.

TEMA 6: LA TEORÍA DE LA CONDUCTA.
Palabras clave: durante el resumen pondré el número correspondiente a cada una de estas
palabras al lado de lo que considero relacionado con las mismas, resaltando el concepto en
VERDE.
Si debo escribir algunos de los famosos ejemplos de los que hablan los profesores, por considerar
que son importantes para entender el punto, lo haré igual que en el libro, en MORADO.
*Si tengo que escribir un siglo lo haré con número por si algún compañero usa programas
especiales para la lectura de los textos, como nuestro compañero CHEN.
1.- funciones de los conceptos de acción y omisión
2.- concepto causal de acción
3.- manifestación de voluntad
4.- causalidad
5.- resultado
6.- estructuras lógico-objetivas
7.- concepto finalista de acción
8.- finalidad
9.- voluntad de realización
10.- concepto social de acción
11.- teorías normativas de la conducta
12.- capacidad de dirección finalista de la conducta
13.- exclusión de la acción y de la omisión
14.- tiempo y lugar del delito
15.- teorías de la actividad
16.- teorías del resultado
17.- teorías de la ubicuidad
18.- sujeto activo del delito
19.- objeto del delito
20.- perjudicados por el delito.
I. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS
FUNCIONES DE LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN.
El primer elemento de la estructura del delito, viene dado por la concurrencia de la conducta humana, que
se puede presentar bajo dos formas: acción y omisión. Y en un sistema de control social como el penal,
cuyo objetivo es evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, para influir sobre el
comportamiento de los ciudadanos, se hace necesario saber cuál es la naturaleza de este último.
Tal y como establece el art. 10 CP “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley”, por lo que para conocer la estructura del delito y las interrelaciones entre sus
elementos es pues preciso contar con una definición de las formas de conducta humana.
La doctrina coincide en señalar, que fue MAIHOFER (penalista alemán) quien en la década de los 50 del
pasado siglo 20 sintetizó con acierto cuáles son las funciones que ha de cumplir el concepto de acción
((1)): el concepto de acción ha de actuar como elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del
delito; y como elemento límite, que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el
Derecho penal.

1. La acción y la omisión como base de la estructura del delito -función lógica-.
La primera de las funciones que ha de cumplir los conceptos de acción y omisión ((1)) es la de constituirse
en elemento básico del sistema, se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los demás
elementos, estableciendo aquellos caracteres que permitirán calificar la conducta como delictiva. Por ello,
los conceptos ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenómenos que puedan
constituirse en delito queden integrados en los mismos (tanto las formas delictivas dolosas como las
imprudentes).
Se habla en plural porque se habla de dos conceptos acción y omisión, que constituyen la base binaria de
la estructura del delito. Son dos formas de comportamiento con características específicas que hacen
imposible alcanzar un único supraconcepto con un contenido mínimo útil para el Derecho penal. Sin
embargo MAIHOFER y la doctrina mayoritaria buscaron durante década una única definición que
englobara ambas. Finalmente se calificó dicha pretensión como una de las más estériles de la Ciencia del
Derecho penal moderna.
2. La acción y la omisión como enlace de la estructura del delito -función sistemática-.
La segunda de las funciones que se predican de los conceptos de acción y omisión ((1)) es la de enlace o
unión entre todas las fases del análisis jurídico penal, es decir, deben reunir las características que les
permita actuar de hilo conductor de los demás elementos del delito.
Por ello las definiciones que construyamos deberán ser valorativa y descriptivamente neutrales, de tal
modo que no prejuzguen caracteres que deben ser analizados más adelante. Se cumple así con la función
sistemática de ambos conceptos.
Ejemplo 6.2 pág. 118: los conceptos de acción y omisión no deberán por ejemplo valorar si quien las
realiza tiene o no capacidad de comprender que su conducta es ilícita, pues se trata de un juicio que tiene
su lugar sistemático en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo.
3. La acción y omisión como límite de la estructura del delito -función práctica-.
((1)) Por último los conceptos de acción y omisión han de servir de límite de la estructura del delito.
Deben ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no puedan ser
relevantes para el Derecho penal.
De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis a aquellos que por
ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser calificados como delictivos.
Ejemplo 6.3 pág 118: por ello no podrán caber en dichas definiciones fenómenos provocados por animales
o fuerzas de la naturaleza, así como un mero pensamiento no puesto en manifiesto por actos externos o los
actos reflejos (más adelante se harán matizaciones de estas afirmaciones).
II. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN EN LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO
PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRÍTICA DE LOS DIVERSOS MODELOS.
Durante el pasado siglo 20, la Ciencia del Derecho penal, dedicó una buena parte de sus esfuerzos a
delimitar los conceptos de acción y omisión. Podemos señalar tres grandes corrientes que aun siguen
presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho penal contemporánea: CAUSALISMO
(finales del siglo 19 y principios del 20) y sus derivaciones la FINALISTA (desarrollada a partir de loa
años 30 del pasado siglo) y las últimas propuestas de carácter más o menos NORMATIVISTA.

1. El concepto causal de acción: el cientificismo de VON LISZT y BELING.
Ambos autores, junto la influencia de MEZGER, dio lugar a la concepción neoclásica, caracterizadas
ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad, centrándose en la faceta causal del
delito.
1.1. Planteamiento del modelo causal de acción.
VON LISZT describe la acción humana como una modificación causal del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y provocadas por una ((3)) manifestación de voluntad, que puede
consistir en la realización o no realización voluntaria de un movimiento corporal, según nos
encontremos ante una acción u omisión. Manifestación de voluntad, ((4)) relación de causalidad y
((5)) resultado son pues los elementos que configuran el concepto causal de acción. ((2))
Esta definición, persigue la mayor objetividad posible quedando cualquier componente subjetivo
apartado de la misma, de ahí que tras la manifestación de voluntad se exija exclusivamente la
voluntariedad en la realización del movimiento o en la omisión del mismo. La consecuencia
principal de esta visión de la acción –y en principio de la omisión- es que a la misma pertenecen
todos los resultados causalmente producido, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo
que acabó por convertirse en uno de sus principales problemas.
1.2. La crítica al modelo causal de acción.
Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como elemento
límite y a la dificultad de incluir en el mismo las conductas omisivas.
1.2.1. Un concepto excesivamente amplio.
La crítica al modelo causal de acción parte de su pretendida objetividad. El hecho de que se trate
de una concepción fundamentalmente mecánica, lleva aparejada su falta de límites, ya que:
cualquier resultado causalmente unido a una ((3)) manifestación de voluntad pertence a la
acción, es parte de la misma. Este hecho de por sí criticable se hace inasumible cuando viene
unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles de la estructura del delito –
tipicidad y antijuridicidad-
De esta forma se producen dificultades para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su
función en el sistema:
Ejemplo 6.4 pág 121: así ocurre con el clásico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro
con tan mala fortuna que la víctima fallece en un accidente de tráfico mientras era trasladada al
hospital. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la
acción, pertenece a la misma, con lo que podemos calificarla de acción de matar. De este modo
la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio –que en el modelo
causalista solo consta de elementos objetivos- y solo al analizar la culpabilidad será posible
excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoración a unas simples lesiones.
El modelo causal de acción no satisface las expectativas de constituirse en elemento límite en la
Base de la estructura del delito.
1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos.

El ((2)) concepto causal de acción, presenta también problemas en su descripción de los
comportamientos OMISIVOS, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior
debidas a la no realización voluntaria de un movimiento corporal.
En sus formulaciones más extremas como la defendida por BELING, la omisión aparecía
expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. Esto
chocaba con la idea de que omisión y movimiento no son conceptos excluyentes.
Algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisión que, según el
principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisión es la nada en el ámbito
físico, por lo que no puede causar resultado material alguno.
Ejemplo 6.5 pág. 122: Javier, pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del río en el que se
está bañando. Agripina, que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la
escena. Javier fallece ahogado. Con independencia de la responsabilidad penal en que pudiera
haber incurrido Agripina por su omisión, no podemos decir que ella ha causado con su omisión
la muerte de Javier, en todo caso no la ha evitado.
En definitiva, quien omite en el mundo físico no evita un resultado que está provocado por un
curso causal ajeno al autor de la omisión, de ahí que no se pueda aceptar la visión causal en el
comportamiento omisivo.
Tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los comportamientos
omisivos, ya que también se dan casos de omisiones involuntarias o inconscientes.
2. El concepto finalista de acción.
Otra teoría penal de la conducta durante el siglo 20 viene de la mano del concepto finalista de HANS
WELZEL. La propuesta de este autor alemán, penalista y filósofo del Derecho, parte de la existencia de
una serie de ((6)) estructuras lógico-objetivas, ontológicas, del mundo del ser, que el legislador ha de tener
en cuenta en su regulación. Esta idea, a diferencia del concepto causal de acción, incluyó elementos
subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad.
2.1. Planteamineto del modelo finalista de acción.
En opinión de WELZEL, una de las señaladas ((6)) estructuras lógico-objetivas es la estructura
finalista de la acción humana. El derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la acción
humana en la esfera ontológica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La acción es por
tanto ejercicio de ñla actividad finalista.
WELZEL introduce un importante elemento subjetivo en su definición de la acción humana, y es
que ((7)) el sujeto gracias a su saber causal, puede prever dentro de unos límites las consecuencias de
su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad a un determinado fin.
Finalidad, causalidad y resultado son los elementos de este nuevo concepto, que sitúa su epicentro en
el primero de ellos, ((8)) finalidad, también conocida como ((9)) voluntad de realización.
La acción así entendida, es una auténtica unidad constituida en torno a la dirección finalista del
individuo, al contenido de su voluntad de realización. WELZEL lo explica señalando que mientras
que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
De ahí que si un resultado no está comprendido en la ((9)) voluntad de realización, no será parte del
contenido de la acción finalista. Por ello es muy importante delimitar el contenido que abarca la

voluntad de realización del sujeto. Se pueden trazar 3 círculos (tenéis que imaginarlos como si
pusiéramos 3 anillos de diferentes tamaños uno dentro de otro, de modo que el más pequeño es el
central y primero. En el libro viene este gráfico pero lo podéis dibujar vosotros
a) Primer círculo; ((9)) fin que persigue el autor: pertenecen a la acción aquellos resultados que
constituye el fin que persigue el autor.
Ej. 6.7 pág 124: Nadine se plantea causar unas lesiones a Manuela, y agrediéndole con la man de un
almirez se las causa. Las lesiones fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la agresión
de Nadine.
b) Segundo; ((9)) consecuencias necesariamente unidas: la acción incluirá también aquellas
consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecución de su fin.
Ej. 6.8 pág. 124: Pedro quiere aparcar el coche en su garaje, ante cuya puerta duerme un mendigo;
pese a percatarse de que sólo atropellándolo puede seguir adelante, Pedro entra en el recinto
causando graves lesiones al mendigo. Dichas lesiones no constituyen el fin principal de Pedro que
es el de aparcar su coche, sin embargo están incluidas en su voluntad de realización y son parte de la
acción pues aparecen como necesariamente unidas a la consecución de su fin principal.
c) Tercero; ((9)) consecuencias posibles con cuya realización cuenta: por último están incluidas en
la voluntad de realización y por tanto pertenecerán a la acción en sentido finalista, aquellas
consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya
producción cuenta:
Ej. 6.9 pág 124: Ricardo llega con retraso a coger un avión por lo que decide ir a gran velocidad por
una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algún viandante; finalmente atropella
a Florencio causándole graves lesiones. Dichas lesiones no constituyen el fin principal de Ricardo,
que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no perder
el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y pertenecen a su acción ya que
ha contado con su producción.
Más allá de los límites, es evidente que resulta posible que de una acción se deriven consecuencias
no incluidas en la voluntad de realización del sujeto, es decir, producidas de un modo meramente
causal, no finalista, pero éstas no pertenecerán a la acción entendida finalista.
Ej. 6.10 pág. 125: Eugenio sin percatarse del semáforo en rojo se lo salta y atropella a varios
viandantes. Las lesiones no pertenecen a su acción finalista al no encontrarse comprendidas en su
voluntad de realización. Han sido provocadas causalmente no finalmente.
De este último dato surgieron importantes críticas al modelo finalista de WELZEL.
En cuanto a los comportamientos omisivos, la teoría finalista los define como la no relización de una
acción finalista cuando se tenía la capacidad de llevarla a cabo.
2.2. La crítica al modelo finalista de acción.
Se planteó que el concepto en el campo de la omisión resultaba excesivamente limitado para su
aplicación en los delitos imprudentes. Ahora veremos como estas críticas no son convincentes.

2.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes ¿un concepto excesivamente
limitado?
Según el ((7)) concepto finalista de acción los resultados que no se encuentran comprendidos por
la voluntad de realización, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su acción finalista. De
esta afirmación derivan toda una línea de críticas. El punto de mira se sitúa en las dificultades
que plantea en los delitos imprudentes donde, por definición, el resultado no es querido y queda
al margen de la acción finalista.
El propio WELZEL dio respuesta a esta crítica: en los delitos imprudentes existe en todo caso
una acción finalista y el análisis de sus elementos ontológicos es precisamente lo que nos va a
permitir la declaración de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de dirección
finalista de esa conducta los factores que permitan determinar si el sujeto actuó o no
imprudentemente. Mientras, el resultado y la relación de causalidad constituirán.
En definitiva; el concepto finalista, al menos en lo que respecta a la acción, sirve para explicar
tanto las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos, como los aspectos que sirven de
base para caracterizar a los comportamientos imprudentes.
2.2.2. La omisión en el ámbito del finalismo.
La omisión entendida por los finalistas como la no realización de una acción cuando se tenía
capacidad de acción también ha sido criticada. Efectivamente, la finalidad, núcleo de la
conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De ahí
que la omisión, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso causal alguno, sino
precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.
3. Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de superar los modelos ontológicos de
comportamiento.
Los modelos causalistas y finalistas pretendían que las estructuras puramente jurídicas se asentaran en una
base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontológica. Sin embargo, las supuestas deficiencias de
ambas teorías supusieron de nuevos patrones, entre los que destaca los concepto social y significativo de
acción.
3.1. El concepto social de acción.
Una nueva generación de penalistas entre los que destacaron ENGHISCH y MAIHOFER y más
tarde JESCHECK y WESSELS, desarrolló el ((10)) concepto social de acción, al que se le añade un
elemento de carácter valorativo al concepto de acción: la relevancia social de la conducta. Así
JESCHECK considera que la acción humana es toda conducta socialmente relevante, y lo será
siempre que afecte a la relación entre el individuo y la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus
consecuencias. Para WESSELS, la acción es una conducta socialmente relevante bien dominada por
la voluntad bien dominable por la misma.
La crítica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concreción, que afecta
tanto a su papel como elemento básico del sistema como a las posibilidades de constituirse en enlace
entra las distintas categorías.
3.2. El concepto significativo de acción.
((11)) Opta también por centrarse en el significado social de la conducta. El núcleo se centra en que
si bien no se niega la existencia de un sustrato ontológico, se destaca que lo que realmente define al
comportamiento no es éste sino la atribución social de sentido. Penalistas de esta idea MUÑOZ
CONDE o VIVES ANTÓN.

Se ha criticado este tipo de teorías que necesitan en cualquier caso de una base a la que atribuir ese
sentido social.
4. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito.
La búsqueda de un concepto que satisficiera las expectativas, junto a los constantes giros de la doctrina,
desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base.
Así, el primer grupo a integrado carácteres propios de otros elementos del delito como la tipicidad o la
culpabilidad. Otras líneas de pensamiento optan por prescindir de la autonomía de la acción y omisión
como primer elemento del sistema integrándolas bien en la tipicidad bien en la antijuridicidad.
III. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN Y OMISIÓN.
Después de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco más de un siglo sobre la teoría
de acción y omisión, hemos de plantear nuestro propio modelo.
Partiendo de un concepto ontológico, prejurídico de la conducta y asociando con el finalismo de
WELZEL, entendemos que los conceptos de acción y omisión son estructuras lógico objetivas que han de
ser tenidas en cuenta por el derecho penal para alcanzar su objetivo de protección de los bienes jurídicos.
Y es que sólo conociendo la naturaleza de la conducta humana las normas podrán alcanzar su objetivo. Es
por ello que en la base de la estructura del delito, de modo previo a cualquier valoración sobre su
trascendencia jurídica, se sitúa o una acción o una omisión.
1. Concepto de acción.
La acción es ejercicio de actividad finalista, el sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su
conducta a la consecución de un fin (((7)) apoyo a la teoría finalista). El ámbito de la acción viene
determinado por el contenido de la voluntad de realización, articulado en tres niveles: los resultados que
constituyen el fin principal de la conducta; aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo; y
aquellos que ve como posibles y con cuya realización cuenta. Sólo estas consecuencias, incluidas en la
finalidad del individuo, pertenecen a la acción, el resto de resultados cusalmente producidos, no forman
parte de dicha acción finalista.
Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido desarrollar un concepto de acción que
cumpla todas las expectativas:
a) Desde un punto de vista lógico: el concepto finalista de acción se erige como parte del binomio base
de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisión todos los fenómenos que pueden
llegar a tener relevancia penal.
b) Desde una perspectiva sistemática: el concepto apuntado es valorativa y descriptivamente neutral,
sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su contenido.
c) Limita el ámbito de comportamiento, excluyendo aquellos fenómenos que por sí solos carecen de
transcendencia penal.
2. Concepto de omisión.
La omisión no es la mera ausencia de comportamiento, sino la no realización de una acción cuando se
tenía capacidad de llevarla a cabo. El elemento central de este concepto es la capacidad concreta de
acción. Pero para que el sujeto sea capaz de acción es preciso que en primer lugar concurra: el
conocimiento o la cognoscibilidad de la situación real en la que desarrollar la conducta; ha de tener a su
disposición medios e instrumentos necesarios para llevarla a cabo; y ha de contar con los conocimientos
y capacidades precisos para ello. Por último el sujeto debe tener la posibilidad de conocer donde es

posible dirigir su conducta hacia el objetivo, es decir: ha de tener la ((13)) concreta capacidad de
dirección finalista de la conducta.
La omisión tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo físico, ya que el sujeto no puede dirigir su
omisión hacia la producción de un resultado físico. Sin embargo, en el entorno soco-cultural puede
provocar modificaciones.
Ejem 6.12 pág. 133: pensemos por ejemplo en las consecuencias que produce que Pablo, destacado
miembro de la sociedad no acuda a una cita importante con el alcalde de su municipio.
En este supuesto, el resultado del comportamiento omisivo sí está incluido en la voluntad del individuo y
el cual, ha dirigido su omisión hacia la producción de dicho resultado.
Supongamos que en ejemplo anterior, Pablo no acude a la cita con la intención de irritar a Juan, lo que
finalmente acontece.
Es decir, existen omisiones causales y no causales, así como voluntarias.
IV. LOS LÍMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y LA
OMISIÓN.
Definidas la acción y la omisión, nos centramos en su función práctica como elemento límite de la
estructura del delito. La situación de ambas en el primer peldaño de concepto analítico de delito ((14))
tiene el efecto de excluir aquellos fenómenos que no cuentan con los requisitos que las caracterizan.
1. La ((14)) exclusión de los sucesos que no tienen su origen en una persona física.
Finalidad en la acción y capacidad de dirección finalista en la omisión, son conceptos hechos a la medida
del ser humano.
1.1. Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales.
Al no ser acciones ni omisiones no podrán ser considerados delictivas, aunque pueden ser fuente
indirecta de responsabilidad penal si dichos fenómenos guardan relación con la conducta
humana.
Ejemplo 6.13 página 135: un perro que no se encuentra debidamente controlado por su dueño
causa lesiones. No es lo mismo que si lo hace un perro callejero.
1.2. Actos de las personas jurídicas.
Tal como se desprende del principio societas delinquere non potest parece que las personas
jurídicas están excluidas como posibles autoras de un delito, cosa que no es así. Las últimas
políticas penales las han incluido como sujetos activos del delito, acabando con la vigencia de
dicho principio.
Y es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas presupone en todo caso la existyencia
del comportamiento de una persona física.
2. La ((14)) exclusión de determinados fenómenos con origen en las personas físicas
Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser humano que no prresenten
las características de la acción o la omisión tal y como las hemos descrito.

2.1. El pensamiento.
Tendrá relevancia cuando haya sido puesto de manifiesto mediante actos externos de acción u
omisión. Aunque puede mostrar interés para el derecho penal no se le aplicará.
2.2. La fuerza irresistible.
La fuerza irresistible, que puede venir tanto de un tercero como de un fenómeno de la naturaleza,
en los supuestos de vis absoluta, que no deja otra opción a quien la sufre, es decir elimina tanto
la voluntad de realización como la capacidad de dirección finalista de la conducta, queda
excluida del primer elemento de la estructura del delito así como de cualquier responsabilidad
penal del sujeto objeto de la misma.
En cambio no cabe excluir la acción o la omisión en los supuestos de vis compulsiva, en los que ,
si bien queda condicionada o limitada la acción u omisión, no quedan eliminadas.
2.3. Otros movimientos corporales.
Por la falta de voluntad en la acción y en la capacidad de dirección finalista de la conducta,
quedan excluidos los movimientos corporales de quien sufre ataques de epilepsia, duerme o actos
reflejos. Lo que no significa que no sea posible que acaben por ser objeto jurídico penal, aunque
en ningún caso por sí solos.
2.4. Supuestos límite.
En el caso de la hipnosis o la narcosis se discute si deben ser excluidos o no. En estos supuestos
se opta más bien por la admisión de la existencia de una conducta en sentido estricto y la
aplicación de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad. No excluyen por tanto la conducta
humana.
V. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL TIEMPO Y LUGAR
DE COMISIÓN DEL DELITO.
Algunos autores como ROXIN mencionan una ((15)) cuarta función del concepto de conducta: la de
determinar el tiempo y lugar de la comisión del delito. Instituciones como la prescripción del delito
dependen de ello.
Algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y lugar del delito pueden quedar al margen
de los conceptos de acción y omisión; y es que el resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de
los omisivos no es parte de la conducta, y sin embargo ha de ser tenido en cuenta para determinar dónde y
cuándo se produjo el delito.
Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y momento no
presentan problemas. En cambio sí presentan problemas aquellos delitos en los que la conducta y el
resultado están separados en el tiempo y en el espacio, así como en aquellos en los que la conducta se
prolonga por un espacio más largo.
Ejemplo 6.16 página 139: en el primer caso (el de los delitos en los que la conducta y el resultado están
separados en el tiempo), Isidoro tras tener un altercado con Koldo en un bar, le dispara por la espalda.
Koldo es trasladado de urgencia a un hospital y fallece en el mismo varias semanas después.
En el segundo caso (en los que la conducta se prolonga por un espacio largo; llamados delitos
continuados) Pedro durante 6 meses se apropia semanalmente de 100 euros de la caja.
((15)) Para la determinación del tiempo y lugar del delito en estos supuestos problemáticos se han
propuesto 3 teorías:

a) ((16)) teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y el lugar en que se desarrolla la
actividad.
b) ((17)) teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento y el
lugar de producción del resultado.
c) ((18)) teoría de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se
pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado.
La utilización de una u otra dependerá de las características del delito o institución objeto de análisis y sus
concretas necesidades, no siendo posible un único criterio.
En algunos casos el propio CP nos ofrece las pautas a seguir, art 7 CP, para otras cuestiones no se
pronuncia con claridad, art 132.1 primer inciso, siendo más concreta la regulación que el mismo establece
para la prescripción de ciertos tipos de delitos.
Por lo demás el CP guarda silencio sobre el criterio general, aunque lo más correcto sería aplicar la ((18))
teoría de la ubicuidad, ya que permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se
desarrolló la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el ámbito competencial de la
jurisdicción española y evitando posibles laguna punitivas.
Ejemplo 6.17 página 140: Carmen confecciona un explosivo en España y lo envía a Francia donde
finalmente estalla, provocando la muerte a 2 personas y lesiones graves a otras 4.
VI. LOS SUJETOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDCUTA: SUJETO ACTIVO Y SUJETO
PASIVO DEL DELITO, OBJETO Y PERJUDICADO.
1. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
((19)) El sujeto activo del delito es quien realiza la conducta y pueden ser la personas físicas, sin que
puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas. Durante un tiempo imperó el principio societas
delinquere non potest según la cual sólo las personas físicas puede ser responsables penalmente, pero la
reforma del CP por LO 5/2010, 22 junio, ha abierto la posibilidad de que también las personas jurídicas
pueden ser consideradas responsables de conductas delictivas. ((20)) Según el art 31 bis del CP la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la existencia de auténticas acciones y
omisiones llevadas a cabo por personas físicas, representantes legales y administradores de hecho o do
derecho, que actúen en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, o subordinados sobre los que
no se ha ejercido el debido control. El principio societas delinquere non potest queda así desterrado por
siempre.
2. El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto de la conducta delictiva y de los perjudicados por la
misma.
((21)) el sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico puesto en peligro o lesionado. Puede ser el
individuo o la comunidad, persona física o jurídica o un grupo de ellas, la sociedad el Estado o incluso la
comunidad nacional.
Si bien en algunos casos se puede solapar el concepto de sujeto pasivo con la del objeto su distinción es
necesaria para la correcta exegénesis y aplicación de los preceptos penales.
((22)) El objeto de la conducta es la persona o la cosa sobre la que recae la acción u omisión delictiva. En
algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero no siempre es así.

Ejemplo 6.18 página 143: en el delito de homicidio del art 138 CP sujeto pasivo, objeto de la conducta y
objeto del bien jurídico coinciden: la persona sobre la que recae la conducta (objeto de la conducta) es la
portadora del bien jurídico vida (sujeto pasivo del delito y objeto del bien jurídico)
Junto a ambos conceptos se sitúa el de ((23)) perjudicado, con perfiles más amplios que el de sujeto
pasivo. Así entre los perjudicados junto al portador del bien jurídico pueden encontrarse tanto familiares
como terceros.

CURSO DE DERECHO PENAL -Parte General- 1
TEMA 7
LA CAUSALIDAD EN LA TEORÍA DE LA CONDUCTA Y EN LA
TEORÍA DE LA TIPICIDAD
I. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA CAUSALIDAD
1. Concepto y naturaleza de la causalidad
Según WELZEL, uno de los principales críticos del concepto causal de acción:
"...El concepto de causalidad no es un concepto jurídico, sino una categoría del ser. Tampoco es
una mera relación lógica, ni mucho menos imaginada, entre varios acontecimientos, sino la ley de
sucesión, no perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y es, por ello, tan real como el
acontecer mismo. También el Derecho tiene que partir de ese concepto "ontológico" de causalidad (¡si
bien no todos los cursos causales son también jurídicamente relevantes.')…"
La causalidad aparece como la ley de la sucesión interfenoménica y se presenta como un
concepto ontológico, común a todas las ciencias. Se da en un plano avalorativo, neutral, previo
al de su consideración por cualquier norma; es pues un concepto sólido sobre el que operar las
valoraciones propias del Derecho penal.
Es importante según WELZEL: solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es
posible analizar si resulta jurídico penalmente relevante o no; entrando en juego valoraciones
propias de los distintos sistemas de referencia penal.
La causalidad se mueve por tanto en un plano previo al de la atribución de responsabilidad y no
siempre deriva en ésta.
2. Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco físico natural y
causalidad en el ámbito socio cultural
La idea común de que la causalidad se mueve exclusivamente en el campo físico natural
supone una importante limitación ya que la realidad de la que participa el Derecho no es
simplemente física sino fundamentalmente social y cultural.
Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas nos indica la
existencia de una relación lógica, necesaria, natural, entre dos fenómenos; el círculo formado
por este tipo de procesos comprende los incontestables casos de causalidad en un marco
físico natural.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comúnmente este ámbito por la situación típica del delito de
homicidio por acción: el sujeto activo dispara su arma, la bala se aloja en un órgano vital de la víctima
y ésta fallece -no resulta aventurado afirmar que esta situación típica se encuentra de un modo más o
menos velado tras una gran parte de las construcciones sistemáticas del delito, constituyendo una
auténtica rémora en el análisis.

2 CURSO DE DERECHO PENAL -Parte General-
Pero en ciertos supuestos, el entendimiento externo del comportamiento no nos permite aún
conocer el contenido, el significado de la conducta humana, no meramente mecánica, que se
encuentra tras ellos.
Ej. 7.2: Así ocurre en casos como los que se encuentran tras los delitos de injurias y calumnias o
las estafas, que no pueden ser entendidos con una interpretación mecánica de las conductas que se
encuentran en su base.
Tal conclusión es válida en relación con la comprensión del comportamiento en su conjunto,
extensible a sus caracteres individuales y, con una significación especial, al análisis de los
procesos causales subyacentes, cuya existencia solo puede ser entendida con plenitud desde
la introducción de ciertos sistemas de valores que se alejan de su concepción mecánica.
Junto a la tradicional interpretación física de la causalidad, aparece un nuevo campo que
entronca con la realidad social y cultural en la que se desarrollan los acontecimientos.
Con ello no se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesión interfenoménica, sino
que se precisan los distintos modos en que puede configurarse ese sustrato real que, según
WELZEL, caracteriza a las relaciones causales y que se sitúa en un nivel previo al del análisis
de su relevancia jurídica; en definitiva, no se produce fractura alguna en el seno del concepto
de causalidad, pero es conveniente precisar que puede asentarse sobre estructuras de distinta
naturaleza.
Ej. 7.3: Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la introducción de elementos valorativos, que
hagan referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar que unas determinadas
declaraciones « ... lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimación... ». Únicamente el empleo de parámetros in- equívocamente valorativos puede
servir de base para la determinación de un resultado de este tipo; la dignidad no representa objeto
material alguno sobre el que operar de un modo mecánico y, sin embargo, puede sufrir mermas de
muy distinta consideración.
Lo mismo podemos decir del delito de estafa, no es posible sustraernos al empleo de
elementos de carácter normativo para establecer si se ha utilizado «...engaño bastante para
producir error en otro...». Según el marco socio cultural en el que se desarrollen los
acontecimientos y los sujetos involucrados en ellos, un mismo comportamiento "producirá"
unos efectos u otros.
La situación viene condicionada y determinada por procesos de distinta naturaleza, relativos al
ámbito social, cultural, en el que se desarrolla el comportamiento causante y su reflejo en la
esfera individual. Por ello, a este tipo de configuraciones de la causalidad, podemos
denominarlas de “causalidad en un marco socio cultural”.
En este ámbito resultado y relación de causalidad son absolutamente reales, existen con
anterioridad y con independencia de la aplicación de un concreto conjunto de normas con el
objeto de comprobar su concurrencia, son previos a tal comprobación; su naturaleza es
prejurídica, ontológica. No obstante, el hecho es que solo el desarrollo de la conducta en el

seno de un determinado sistema de referencia, éste sí de carácter valorativo, ha posibilitado la
aparición del resultado. Se trata de elencos de valores interiorizados por el individuo y la
comunidad que dotan de sentido a la conducta humana.
Puede llamar la atención que caractericemos como ontológica a la causalidad así entendida, sin
embargo, la vertiente social del comportamiento humano aparece ya como elemento fundamental de
la realidad en la obra de WELZEL. Utilizando sus propias palabras:
"...la realidad que se encuentra en la base del Derecho es la realidad de la vida social que se da
en la conducta práctica. Ciertamente desde el punto de vista de la Ciencias naturales contiene
algunos elementos subjetivos... pero, por otra parte, muestra estructuras que no pueden ser incluidas
en el cuantitativo mundo de las Ciencias naturales... La realidad práctica de la vida es infinitamente
más rica que el ser científico-natural...”
El pensamiento de la causalidad muestra una fractura en cuanto a la naturaleza material de las
estructuras que le sirven de base. El ser humano no solo se interrelaciona con el medio
circundante a través del manejo de cursos mecánicos, sino también aprovechando
determinadas estructuras y consideraciones socio culturales.
Los modelos causales de la caracterización del comportamiento humano incluyendo aquí a
gran parte de la corriente finalista abandonan el análisis de las características de hacer y omitir
antes de agotarlo en todos sus matices, lo que equivale a abrir la posibilidad de que resulten
erróneos en la medida en que son incompletos.
Desde el punto de vista científico natural, las acciones conllevan el manejo de cursos causales
que pueden desembocar en resultados externos, de modificación de la situación preexistente;
mientras, en las conductas omisivas no es posible apreciar relación material alguna con
cambios en el mundo exterior.
Los nexos causales "físico naturales" son ajenos al mundo de la omisión. El no actuar se
caracteriza por su intrascendencia física, por no intervenir en la configuración causal material
del mundo exterior. Es decir, la nada física tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo
físico. Estamos pues ante la plasmación del clásico principio ex nihilo nihil fit -de la nada, nada
surge-.
En la vertiente "socio-cultural" de la causalidad no existe una radical diferencia entre proceder
activo y omisivo.
• una conducta activa puede producir efectos que solo pueden ser correctamente
entendidos introduciendo las variables valorativas de un concreto ámbito socio cultural.
• una omisión puede causar auténticos resultados que a su vez sean susceptibles de ser
objeto de valoración desde los más variados prismas, entre ellos el del Derecho penal.
Cuando hablamos de la producción de efectos en una esfera valorativa cualquiera, lo
fundamental es que el ser humano lleve a cabo una manifestación, sea activa o sea omisiva, con la
que exprese su posición con respecto a su entorno próximo y que tal manifestación sea percibida de
uno u otro modo por elementos sensibles del sistema receptor. De esta manera, se hace posible

conectar la conducta omisiva con un cambio producido en dicho sistema.
Ej. 7.4: En el marco de una recepción diplomática, los miembros de la delegación de la República
de G. se cruzan con el cónsul del Reino de E.; los diplomáticos de G. saludan y obtienen por
respuesta el silencio del representante de E. Tal conducta produce graves efectos en las relaciones de
ambos Estados. El omitente con su impasibilidad buscaba precisamente dicho resultado.
Agustín B. P., aquejado por una fuerte depresión, deja de comunicarse oralmente con su hija de
tres años, encargándose exclusivamente de su nutrición y limpieza; tras un año de silencio se
comprueba que la menor ha sufrido graves secuelas psicológicas.
Véase también el ejemplo 6.12.
La causalidad no es solo propia de las acciones, las omisiones pueden tener trascendencia
causal en el ámbito socio cultural. El planteamiento, correcto desde un punto de vista físico
natural, de que la omisión es la nada y por tanto no puede causar modificación física alguna,
pierde radicalmente su validez al aplicar el punto de vista de su significado social.
El principio ex nihilo nihil fit no queda comprometido por la aceptación de causalidad en
determinados casos de comportamientos omisivos. Es difícilmente asumible que la omisión sea
la nada. El comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, pero en ningún caso la
nada social; en este ámbito, puede provocar modificaciones en el entorno socio cultural en el
que se verifica.
No solo las acciones tienen eficacia causal, también algunas omisiones. El nexo causal así
configurado le vendrá dado al intérprete penal y deberá ser el núcleo de su comprobación y
posterior análisis.
II. TRASCENDENCIA DE LA CAUSALIDAD: SIGNIFICADOS
PRÁCTICO Y SISTEMÁTICO
Es preciso que nos detengamos a concretar su relevancia práctica y sistemática (cuál es su
papel tanto como requisito de la responsabilidad penal como dentro de la estructura del delito)
1. El significado práctico de la causalidad: la crisis del dogma causal
Gran parte de las argumentaciones que desarrollamos durante la lección anterior hacían
referencia al papel de la causalidad entre los elementos de la conducta humana. Causalistas y
finalistas hacen girar total o parcialmente sus modelos de comportamiento en torno al sólido eje
de la causalidad. No es fruto del azar. Durante mucho tiempo el establecimiento de la
responsabilidad penal descansaba una parte fundamental de su peso sobre el denominado
dogma causal: los delitos eran entendidos como causación de la lesión de bienes jurídicos, la
constatación de una relación de causalidad aparecía como requisito imprescindible para la
imposición de una pena.
No es de extrañar que el primero de los conceptos de conducta que analizamos se denominara
concepto causal de acción y descansara sobre la causalidad, que llegaba a extender a los
comportamientos omisivos. Por su parte, el modelo finalista de la acción, cuyas líneas

generales hemos asumido, sigue siendo deudor del pensamiento causal mientras se entienda
la finalidad como capacidad de manejar los cursos causales hacia un fin.
La existencia de una relación de causalidad no es requisito imprescindible para el
establecimiento de la responsabilidad penal. No se precisa la concurrencia de una relación de
causalidad en los supuestos de tentativa y en los delitos de simple actividad, aunque las
conductas que les sirvan de base supongan la utilización de factores causales.
Y tampoco es posible encontrar una relación de causalidad en los delitos de omisión pura, ni en
los de comisión por omisión. En todos estos casos existe responsabilidad penal al margen de
una relación de causalidad que la fundamente.
Causalidad no es igual a responsabilidad.
Existen relaciones de causalidad jurídico penalmente relevantes y otras que no lo son. La
comprobación de la existencia de una relación de causalidad entre una conducta y un resultado
aún no es suficiente para predicar de ella su tipicidad; precisamente en sede de tipicidad será
objeto de un análisis que determine su relevancia jurídica (la denominada imputación objetiva).
2. La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento de la
conducta y como elemento del tipo
Desde una perspectiva puramente sistemática hemos de señalar que partiendo de los
conceptos de acción y omisión la causalidad no siempre será parte de la conducta.
Una teoría de la conducta finalista como la que seguimos supone que tanto en el caso de las
acciones como en el de las omisiones que produzcan efectos en la esfera sociocultural, el
resultado pertenecerá a la conducta únicamente cuando esté integrado en la voluntad de
realización del sujeto.
Ocurrirá así en los delitos dolosos pero no en los imprudentes, en los el resultado no está
abarcado por la finalidad, por tanto es una consecuencia meramente causal de la conducta,
exigida en su caso para la perfección del tipo.
La causalidad aparece en unos casos como elemento de la conducta y en otros como un
requisito del tipo de lo injusto.
III. LAS TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD
La causalidad no es un elemento indispensable para la atribución de responsabilidad penal,
pero conserva un papel central en numerosos supuestos. Han sido varias las teorías
formuladas con este objetivo.
1. La teoría de la equivalencia de las condiciones y la fórmula de la conditio
sine qua non
La teoría que explica de un modo más convincente la causalidad y que sirve de base con la
que operar para comprobar la concurrencia de un concreto nexo causal es la teoría de la

equivalencia de las condiciones.
1.1. El planteamiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones
Formulada a mediados del siglo XIX por GLASER y desarrollada y difundida VON BURI, la
teoría de la equivalencia de las condiciones establece que todo resultado es consecuencia de
una multitud de condiciones siendo todas ellas, desde una perspectiva causal, equivalentes.
No cabe hacer distinción alguna entre causa y condición: todos los fenómenos que contribuyen
a la producción del resultado tienen la misma eficacia causal. Son igualmente importantes,
igualmente necesarios. El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los
acontecimientos se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer
diferencias valorativas desde la perspectiva causal.
Esta afirmación, se entenderá perfectamente si en la formulación de la teoría de la equivalencia
subrayamos el adjetivo "causal" recordando que cuando hablamos de causalidad nos
encontramos en un plano previo al de cualquier valoración y, en concreto, al de cualquier
valoración jurídico penal. Las múltiples condiciones que intervienen en la producción de un
resultado pueden tener muy distinta consideración dependiendo del punto de vista desde el
que se las observe, pero si nos circunscribimos al de su eficacia causal ésta es la misma.
Ej. 7.5: Y así, como veremos cuando estudiemos las distintas formas de intervención en el delito,
no tiene la misma consideración penal la contribución de un cómplice a la consecución del resultado
delictivo que la del autor -no hay más que señalar que en principio al cómplice se le impondrá la pena
inferior en grado a la del autor (art. 63 CP)-. Sin embargo, desde un punto de vista causal las
intervenciones de ambos son igualmente determinantes de la producción del resultado, que no habría
sido el mismo sin su concurrencia.
La teoría de la equivalencia de las condiciones es seguida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo como criterio principal en la determinación de la existencia de relaciones de
causalidad -véase entre otras muchas SSTS 17/0112001,26/11/2008 o 27/05/2011-.
1.2. La aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones: la fórmula de la conditio
sine qua non
Fijado el marco teórico, es preciso encontrar un método que nos permita operar en el mismo;
nos lo ofrece la fórmula de la conditio sine qua non, que permite aplicar al caso concreto los
principios de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
1.2.1. Contenido de la fórmula de la conditio sine qua non
Según la fórmula de la conditio sine qua non es causa todo fenómeno del que no cabe hacer
abstracción mental sin que deje de producirse el resultado en sus concretas circunstancias. El
intérprete debe suprimir mentalmente un determinado acontecimiento, si el resultado con sus
concretas características deja de producirse podremos considerarlo causa del mismo.
Ej. 7.6: Juan Carlos R. L. empuja a Laura S. L. para evitar que la atropelle un autobús que se
dirige sin control hacia ella. Con su acción Juan Carlos R. L. evita el atropello, pero Laura S. L. se

golpea fuertemente en la cabeza con la pared y es trasladada al hospital. Allí la atiende la médico de
guardia, Elena L. L., que al aplicar un tratamiento equivocado agrava sus lesiones. Si abstraemos
mentalmente el comportamiento de Elena L. L. el resultado no se habría producido, podemos pues
decir que la conducta de Elena L. L. es causa de las lesiones.
Pese a lo que pudiera derivarse de una traducción literal del aforismo latino con el que se la
conoce, esta fórmula no supone verificar la preponderancia de una supuesta causa principal
por encima de otras condiciones. Causa y condición son términos sinónimos en el marco de la
teoría de la equivalencia y tal consideración no cambia en el ámbito de la fórmula de la conditio
sine qua non: al aplicar la fórmula y abstraer mentalmente cualquiera de los múltiples
acontecimientos causantes de un resultado éste dejará de producirse tal y como se produjo.
Y así, en el ejemplo anterior, si abstraemos la conducta de Juan Carlos R. L. el resultado de
lesiones también desaparece. Estamos ante otra causa del mismo, equivalente desde el punto de
vista causal a la conducta de Elena L. L., cuestión distinta será la de su valoración jurídico penal, pero
no pertenece a este ámbito del análisis.
1.2.2. Método de aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non
Para operar correctamente con la fórmula de la conditio sine qua non es preciso tener en
cuenta la conducta y el resultado concreto, tal y como se produjeron, con todas sus
circunstancias; cualquier variación en los mismos nos llevaría a conclusiones erróneas.
La principal limitación para aplicar la fórmula se produce en el marco de las relaciones físico
naturales, ámbito en el que para verificar la existencia del nexo causal hemos de conocer la ley
causal general que rige el caso concreto. Ello ha planteado importantes problemas en
supuestos en los que no se ha podido demostrar qué proceso se encuentra tras la producción
de un determinado resultado.
Ej. 7.7: La trascendencia práctica de este hecho se ha revelado en casos de gran impacto
mediático como el de la colza o síndrome tóxico en España o los del Contergán o del Lederspray en
Alemania. En todos ellos hay un elemento en común: se desconocía el mecanismo último que
conectaba un determinado producto con una serie de resultados de graves lesiones y muertes.
Como respuesta a estas dificultades y siguiendo una línea jurisprudencial condicionada por la
gravedad de los casos objeto de estudio, se ha propuesto una relativización del requisito de la
ley causal general. Así el Tribunal Supremo o autores como GÓMEZ BENÍTEZ se contentan
con una versión atenuada de los nexos causales. Sin embargo, este paso supone introducir un
elemento valorativo en un ámbito en el debe premiar la solidez de las conclusiones y que
hemos caracterizado como ontológico.
Autores como ROXIN, consideran que para establecer el nexo causal basta comprobar que un
determinado producto ha provocado el resultado, sin que sea preciso determinar con exactitud
el proceso subyacente, esto es, cuál de sus componentes o combinación de los mismos ha
sido el concreto causante.
Ej. 7.8: Sin embargo, en el caso de la colza, en el que pese a los numerosos estudios que se

realizaron no fue posible establecer experimentalmente que la ingesta de aceite de colza
desnaturalizado fuera la causa del conocido como síndrome tóxico, el Tribunal Supremo confirmó la
sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional. Según la sentencia del Supremo:
"...los también múltiples estudios efectuados desde otras perspectivas científicas no han
confirmado hasta ahora rotundamente la conclusión epidemiológica...".
Es decir, adoptó expresamente la concepción de que no es preciso el conocimiento de la ley
causal general que se encuentra tras el concreto resultado, basta con un estudio epidemiológico,
estadístico, que avale la existencia del concreto nexo causal-véase STS de 23/04/1992-.
Distinta es la situación en los supuestos de causalidad en el ámbito "socio cultural", en los que
parezca imposible determinar una ley causal general. Tendremos que desentrañar las
específicas correlaciones causales que rigen en cada concreto caso basándonos en lo que
podemos denominar patrones causales generales, que no cuentan con la misma precisión. Ello
viene dado por la propia estructura del sustrato, imbuido de concepciones socio culturales y de
su reflejo en la esfera individual, esfera que en muchos casos resultará definitiva.
Ej. 7.9: La determinación de las consecuencias de unas manifestaciones potencialmente
injuriosas deberá de realizarse teniendo presente el concreto marco cultural y social en que se han
producido. La comprobación de la producción de un engaño bastante como origen de un acto de
disposición, ha de hundir siempre sus raíces en la percepción de la concreta persona que lleva a cabo
tal acto; de hecho se ha de tener en cuenta si "un nivel inferior del sujeto pasivo es aprovechado por el
acusado conscientemente", pese a que para su tipificación se introduzca el filtro de una "persona
normalmente constituida intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se
desenvuelve" -véase SSTS de 29 de marzo de 1990 y de 27 de mayo de 2011.
1.2.3.Casos límite
A) Supuestos de causalidad acumulativa, que concurren dos condiciones que por sí solas
son suficientes para provocar el resultado. En este tipo de casos, haciendo abstracción de
ambas condiciones de modo alternativo el resultado sigue produciéndose con lo que la fórmula
falla.
Ej. 7.10: Tanto Javier A. o. como Michela M. vierten en la comida de Sabina S. una cantidad de
veneno suficiente para provocar su muerte. Sabina S. la ingiere y finalmente fallece.
WELZEL propone que en estos supuestos se haga abstracción de los dos fenómenos de modo
simultáneo:
- En caso de que por separado el resultado no desaparezca pero sí lo haga de este segundo
modo habremos de concluir que ambos fenómenos son causa del resultado.
Si hacemos abstracción de las conductas de Javier A. o. y Michela M. por separado, el
fallecimiento de la víctima se sigue produciendo. Sin embargo, si abstraemos mentalmente ambos
comportamientos de modo simultáneo, la víctima deja de serlo, por lo que tanto la acción de Javier A.
o. como la de Michela M. son causas de la muerte de Sabina S.
B) Casos de interrupción del curso causal, supuestos en los que iniciado un determinado
proceso causal, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal manera que el resultado se

produce pero como consecuencia directa del curso causal sobrevenido.
Ej. 7.11: Vincenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en la suculenta paella que ha
preparado para Frank W. Tras ingerirla y cuando se dirige a su casa Frank W. es atropellado por
Andreas P., que circulaba en su bicicleta a gran velocidad; como consecuencia del atropello Frank W.
fallece al instante.
Se entiende que el curso causal sobrevenido interrumpe el anterior. La conclusión es evidente
si tenemos en cuenta que en el proceso de comprobación de la existencia de un nexo causal
se ha de tener en cuenta tanto el resultado como la conducta en sus concretas circunstancias.
El curso causal iniciado por Vincenzo C. queda interrumpido por los nuevos acontecimientos.
Cuando con posterioridad analicemos el comportamiento en la esfera de la tipicidad podremos calificar
su conducta únicamente como tentativa de asesinato.
C) Casos de anudamiento del curso causal. Supuestos en los que una circunstancia de la
víctima o la intervención de un tercero precipitan la producción del resultado.
Ej. 7.12: Alicia S. V. participa en una reyerta con arma blanca hiriendo superficialmente a
Joaquina A. N. que fallece al sufrir una hemorragia por ser hemofílica.
De nuevo la aplicación de la fórmula de la conditio aporta la solución en estos casos: la
circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el curso causal lo anuda.
La conducta de Alicia S. V. es causa del resultado de muerte de Joaquina A. N. pese a que de no
haber sido ésta hemofílica no hubiera fallecido.
Pese a lo señalado, el Tribunal Supremo solía admitir en algunos casos la interrupción del curso
causal por la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente imprudente de la víctima o de un
tercero -véase por ejemplo STS de 15/12/1978-.
D) Determinados supuestos de acciones impeditivas, caracterizados porque un sujeto
impide a otro evitar un determinado resultado. Algunos autores cuestionan la existencia de una
auténtica relación de causalidad.
Ej. 7.13: Lidia B. L. retiene con fuerza a Gonzalo L. L. que intenta emplear un cañón granífugo
para evitar una inminente tormenta de pedrisco. Finalmente la tormenta se produce y arrasa la
cosecha.
La conducta supone el mantenimiento activo de las circunstancias que hacen posible la
producción del resultado por lo que es causa del mismo; su eliminación mental trae consigo
automáticamente la introducción de un curso causal que habría evitado el resultado y que se
está impidiendo activamente.
Esta situación es distinta a la que se encuentra tras las denominadas condiciones negativas del
resultado, formulación negativa de la necesidad de que se mantengan determinadas
circunstancias para la producción de un resultado. En estos supuestos el sujeto simplemente
no hace nada por evitarlo, de tal modo que no se puede calificar su comportamiento (omisivo)
como causal.

Si en nuestro ejemplo eliminamos la conducta de Lidia B. L., Gonzalo L. L. disparará el cañón
evitando los daños en la cosecha; la conducta de Lidia B. L. es pues causa del resultado. Sin
embargo, si es Gonzalo L. L. quien voluntariamente decide no emplear el cañón granífugo no
podremos considerar que el comportamiento de éste sea "causa" del fenómeno meteorológico.
En todos los supuestos citados los resultados del análisis se refieren única y exclusivamente a
la existencia o no de una relación de causalidad, cuál sea su relevancia jurídica es una
cuestión que se habrá de analizar con posterioridad. Nos encontramos en un plano prejurídico,
previo a la valoración que el Derecho haga de los acontecimientos probados.
2. Los intentos (fallidos) por superar la teoría de la equivalencia de las
condiciones: las teorías individualizadoras y las Teorías de la causalidad
adecuada
El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se suceden en el
tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas desde la
perspectiva causal.
La desmesurada importancia que durante mucho tiempo se le concedió al pensamiento causal
en el proceso de atribución de responsabilidades, unido al mantenimiento de una concepción
exclusivamente objetiva de lo injusto, planteaba serios problemas para acotar el campo de la
responsabilidad y darle un significado sistemático coherente a los distintos elementos del delito
-véase ejemplo 6.4-.
Para solucionar éstos y otros desajustes algunos autores intentaron buscar la solución en la
acotación del propio concepto de causalidad, pretendiendo solucionar en sede causal
problemas que en realidad afectaban a la comprensión de otros elementos del delito.
De este modo se formularon teorías específicamente jurídicas de la causalidad; se abandonaba
el campo de las teorías causales para adentrarse en el de las teorías de la responsabilidad,
confundiendo los límites entre los distintos elementos del delito. Esta línea de investigación, no
dio los frutos esperados, pero iluminó la salida hacia un tratamiento correcto de las distintas
problemáticas afectadas.
2.1. Las teorías individualizadoras
Los primeros intentos por reducir el ámbito de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Se centran en la superación de la falta de límites del concepto causal de acción. La idea que
les sirve de base es distinguir en sede causal entre causa y condición: solo las causas del
resultado realizan el tipo y podrán dar lugar a responsabilidad penal.
Según la teoría de la causa eficiente de KOHLER:
- condición es el factor del que depende la aparición del resultado.
- causa es aquel del que depende su cualidad.
Ej. 7.14: Esta estructura se ilustra con d siguiente ejemplo: la apertura de la ventana es condición
necesaria para la iluminación de la habitación; la causa de que se ilumine es d sol.

Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto criticadas, en muchos casos por
resultar impracticables y en general por depender en gran medida de las pretensiones del
intérprete, lo que daba lugar a un inaceptable nivel de inseguridad.
Ej. 7.15: Para poner de manifiesto la debilidad del pretendidamente claro ejemplo de la ventana,
GIMBERNAT planteó el siguiente caso: un loco peligroso persigue a una persona que acaba por
refugiarse en casa de un tercero echando el cerrojo, sin embargo, el propietario de la casa, que
pretende también acabar con la vida del perseguido, abre la puerta al loco que finalmente entra y lo
mata. De seguir las mismas pautas del anterior ejemplo deberíamos declarar impune la conducta del
propietario, pues solo fue condición y no causa del resultado, lo que pone de manifiesto 10 incorrecto
del planteamiento.
En cualquier caso, en no pocas ocasiones esta teoría ha sido seguida por el Tribunal Supremo
de modo aislado o junto con otros planteamientos -véase por ejemplo las SSTS de 05/02/1990,
16/09/2003 020/11/2007-.
2.2. Las teorías de la causalidad adecuada
Sentido similar al anterior pero con el objetivo de reconducir el ámbito de aplicación de los
denominados delitos calificados por el resultado. En principio se trataba de acotar el campo de
aplicación de una categoría de delitos que resulta especialmente polémica por la posibilidad de
que la producción fortuita de un resultado pueda suponer una agravación de la pena. De nuevo
se intentaba dar respuesta a un problema de tipificación en sede de causalidad.
La estructura de los delitos calificados por el resultado está constituida por una conducta, por sí
sola delictiva, a la que se le añade un resultado posterior cuya producción supone la agravación de la
pena original. El problema se planteaba por el hecho de que dicho resultado puede ser doloso,
imprudente o fortuito y precisamente a la exclusión de la responsabilidad en los casos en que no se
pueda reconducir al dolo o imprudencia del autor se refieren las teorías que ahora estudiamos.
Se trata de un problema que no se da en la actualidad pues el Código penal vigente en su arto 5
aleja cualquier posibilidad de exigir responsabilidad por un resultado producido fortuitamente; según el
mismo:
«art. 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.»
Ej. 7.16: El arto 229.3 CP recoge un supuesto de delito calificado por el resultado en relación con
el abandono de menores:
«art. 229. 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias
del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual de
menor de edad o del incapaz... »
Se formularon sucesivamente tres teorías, basadas en la idea de que para establecer una
relación de causalidad es preciso que el resultado sea previsible ex ante, es decir, sea
consecuencia del peligro inherente a la conducta.
La comprobación de la causalidad supone por tanto que el intérprete se coloque en el lugar del
sujeto en el momento del inicio de la conducta y determine si era o no previsible la producción
del resultado.

La diferencia entre unas y otras teorías de la causalidad adecuada se encuentra tanto en los
elementos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad como en el grado de probabilidad
que se exige a la producción del resultado -desde que sea probable hasta que no aparezca
como absolutamente improbable-.
Partiendo del primero de los criterios, esto es, de los elementos a tener en cuenta en el juicio
de previsibilidad, podemos distinguir los siguientes planteamientos:
A) Teoría subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON KRIES, considera que
solo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado cuando éste era
previsible ex ante teniendo en cuenta el saber nomológico (todo el conocimiento
experimental de la humanidad), y las circunstancias del caso concreto que conocía o podía
conocer el sujeto o saber ontológico.
Incluye en el concepto de causalidad valoraciones propias de la tipicidad, adelanta parte del
contenido de la culpabilidad ya que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el
análisis aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto. Ésta última crítica dio
lugar a una reelaboración del modelo de VON KRIES de la que surgieron las siguientes
variantes.
B) Teoría objetiva de la causalidad adecuada: Para evitar los problemas en el ámbito de la
culpabilidad, se eliminaban del análisis los componentes subjetivos. Ello suponía una
objetivación excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en demasía del caso
concreto.
C) Teoría objetivo-subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON HIPPEL y
TRAEGER:
- En el análisis de la previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y subjetivos. La
conducta será causa objetiva del resultado cuando éste era objetivamente previsible.
- En el juicio de previsibilidad objetiva se tendrán en cuenta:
I. Las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente.
II. Las conocidas por el autor (saber ontológico)
III. La experiencia común de la época sobre los nexos causales (saber nomológico)
El problema se encuentra de nuevo en que se adelantan juicios propios del análisis de la
tipicidad.
El rechazo de las teorías de la causalidad adecuada se centra en el error sistemático de
integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No se puede aceptar que la existencia de una
relación de causalidad entre una conducta y un resultado dependa de si éste era o no
previsible. La causalidad se perfila como un elemento previo a toda valoración sobre el que,
una vez comprobada su existencia, llevar a cabo las valoraciones oportunas.
La teoría objetivo-subjetiva plantea un criterio de interpretación de la causalidad jurídico
penalmente relevante cuyo lugar sistemático hemos de situar en la tipicidad. Precursora directa

de la teoría de la imputación objetiva, fundamental en la tipicidad de los delitos de resultado y
que finalmente ha sido aceptada por nuestra legislación.
Este tipo de planteamientos es seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, en la mayoría de los casos integrado plena y correctamente en el
ámbito típico de la imputación objetiva.
IV. RECAPITULACIÓN: LA CAUSALIDAD JURÍDICO PENALMENTE RELEV
ANTE Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (REMISIÓN)
Del análisis de las distintas teorías de la causalidad hemos de sacar una conclusión: ni es
incorrecta ni supone problema alguno para el Derecho penal la visión de la causalidad falta de
límites que plantea la teoría de la equivalencia de las condiciones porque los ámbitos de la
causalidad y de la responsabilidad no se solapan. Existen:
- supuestos de responsabilidad sin causalidad.
- supuestos en los que la causalidad no deriva en responsabilidad alguna (la mayor parte).
Una vez determinada la existencia de un nexo causal tendremos que establecer si dicha
causalidad es jurídico penalmente relevante → únicamente cuando esté comprendida en uno
de los tipos de lo injusto.
Las teorías de la causalidad adecuada aportan criterios para la determinación de su relevancia.
Dichos criterios habrán de ser aplicados en el correcto lugar sistemático, la tipicidad.
Son un anticipo de lo que se ha venido a denominar teoría de la imputación objetiva, cuyo
objeto es verificar la relevancia o irrelevancia penal de un concreto nexo causal.

TEMA 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO
I. LA TIPICIDAD
Concepto: Es la categoría o elemento del concepto analítico del delito que se refiere a la
cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la descripción de lo injusto que
hace una figura delictiva. Por tanto será típica, la conducta que cumpla con todos los requisitos
o elementos mediante los que esa figura delictiva define lo injusto específico de ese delito.
Ej: El artículo 138 CP recoge la figura del homicidio (doloso) y la describe de la
siguiente manera: “El que matare a otro”. Por tanto la conducta por la que una persona
da muerte (dolosamente) a otra persona es una conducta típica de homicidio.
Sin embargo, la figura delictiva y tipo de lo injusto no son equiparables: la primera puede incluir,
para describir un determinado delito, otros elementos además de aquellos que constituyen el
tipo. (Por ejemplo, incorporar condiciones objetivas de punibilidad o elementos que se refieren
a la categoría de la culpabilidad que pueda presentar peculiaridades). El segundo, se refiere a
la parte de la figura delictiva que describe lo contrario a derecho (lo prohibido -más el resultado
en los delitos de resultado (1).
Ej.: En el antiguo delito de infanticidio, que ya no existe en nuestra legislación penal, se
castigaba con una pena menor que la del asesinato a “la madre que para ocultar su
deshonra matare a su hijo recién nacido”. La doctrina entendía que pertenecía al tipo
del infanticidio el dar muerte la madre al recién nacido, mientras que el fin “para ocultar
su culpabilidad de la autora, basada en la situación de presión psicológica que en
aquellos tiempos podía suponerle tipo el hecho de ser madre soltera. Es decir, dentro
de esta figura delictiva, lo contrario a derecho era que la madre matara al recién nacido,
y esto es por lo tanto lo que constituye el tipo. En cambio el móvil de ocultar la
deshonra no afecta a lo prohibido, no es un elemento del tipo, sino que pertenece a
otra categoría del delito: la culpabilidad.
La categoría de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad: solo un hecho tipificado
en la ley penal con antelación a su comisión puede ser castigado como delito. Es la tipicidad la
que tiene como misión primera la de seleccionar e informar sobre las conductas prohibidas.
II. LA EVOLUCIÓN DE LA CATEGORÍA DE LA TIPICIDAD Y DE SU
RELACIÓN CON LA ANTIJURICIDAD
BELING, autor alemán, fue el primero en desarrollar el concepto de tipo, además de distinguir
tipo de lo injusto de figura delictiva. Pero dicho concepto ha cambiado desde entonces en dos
aspectos:
- Entonces se creía, en la Ciencia del Derecho penal, que lo injusto estaba conformado
solo por los elementos objetivos o externos, y
- Que los elementos subjetivos de la acción se llevaban a la categoría de la culpabilidad.
(Por ejemplo la intención del sujeto).
1. Es preciso cuando hablamos de lo contrario a derecho especificar que se
trata de lo prohibido más el resultado porque entendemos que los
resultados no se pueden prohibir, solo se pueden prohibir conductas.

(Esta evolución se estudia en la siguiente lección; aquí, estudiaremos un segundo aspecto de
dicha evolución: su relación con la antijuridicidad).
Para el citado autor, el tipo era solamente una descripción que no incorporaba ninguna
valoración sobre el comportamiento. Pretendía así distinguir la tipicidad como mera adecuación
de un hecho a la descripción contenida en un tipo delictivo, de la antijuridicidad que es la que
señala la contradicción entre ese hecho y el Ordenamiento Jurídico en su conjunto. Dicha idea
se abandonó y varios autores señalaron que la tipicidad era el principal indicio del carácter
antijurídico (contrario a derecho) del comportamiento.
Otros autores defienden, sin embargo, que la tipicidad es algo más que indicio: es fundamento
de la antijuridicidad. La tipicidad ya incorpora una valoración del hecho como injusto, como
contrario a derecho, aunque luego la categoría siguiente, la antijuridicidad, pueda eliminar esa
valoración en el caso de que concurran causas de justificación (2).
Existe una postura que representa la teoría de los elementos negativos del tipo, que fusiona
ambas categorías: Éste estaría formado por elementos positivos (aquellos que fundamentan lo
injusto específico de una figura delictiva) y elementos negativos (elementos o circunstancias
objetivas que sirven de base a cada una de las causas de justificación), los cuales deben no
concurrir.
Ej.: El tipo de homicidio no estaría constituido solo por sus elementos positivos: una
acción de matar, un resultado de muerte, una relación de causalidad entre ambos y los
criterios de imputación objetiva, sino además, como elementos negativos, por la
ausencia de: agresión ilegítima, necesidad de la defensa, necesidad racional del medio
empleado…
Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy importantes, pues significa
que la concurrencia de una causa de justificación haría que la conducta no fuera siquiera típica,
al faltarle elementos negativos del tipo. Quienes no siguen esta teoría entienden que solo
eliminaría la antijuridicidad dejando intacta la tipicidad del comportamiento.
Al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificación como elementos negativos
del tipo, el dolo (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo) debe
comprenderlos (es decir, para actuar con dolo el sujeto debe conocer su ausencia, deber saber
que esos elementos no concurren). Esta teoría supone que quién actúa pensando
erróneamente que concurren elementos objetivos de una causa de justificación actúa sin dolo.
Los que no siguen esta teoría entienden que las causas de justificación tienen su elemento
subjetivo proprio y diferente del dolo, pues éste se limita a elementos del tipo, que entendemos
son solo los positivos (los que no siguen esta teoría creen que si un sujeto actúa creyendo
erróneamente que concurre una causa de justificación ello no elimina el dolo, sino que el sujeto
habrá actuado dolosamente pero en un error de prohibición).
Las consecuencias penales a las que se llega por una u otra solución son muy diversas, (se
estudiará en “El error de prohibición”) de ahí la importancia de esta teoría.
2. Nótese que llamamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo
injusto específico de un comportamiento y negativos a aquellos que
fundamentan una causa de justificación y que por lo tanto deben no
concurrir para afirmar según la teoría de los elementos negativos del tipo la
existencia de ese tipo que construyen fusionando ambas categorías.

Ej.: Para los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo del sujeto que cree
erróneamente (con un error vencible) que va a ser inminentemente agredido de forma ilegítima
por otro y reacciona defendiéndose y mata al otra cuando en realidad aquél no iba a agredirle,
actuaría sin dolo de homicidio: homicidio imprudente. En cambio, para quienes no siguen esta
teoría, el sujeto ha realizado un homicidio doloso en error de prohibición (lo que atenuará su
pena).
En esta teoría no hay diferencias materiales entre elementos positivos y negativos, sino que su
separación se debe solo a una cuestión de técnica legislativa. Sería muy farragoso describir
cada delito enumerado en él todas las circunstancias de cada causa de justificación que deben
no concurrir.
Aquí se entiende que la teoría de los elementos negativos del tipo no es convincente por
numerosas razones:
1. La diferencia esencial existente entre elementos positivos y negativos del tipo,
demostrada por el hecho de que mientras la falta de uno solo de los positivos excluye
la tipicidad, en cambio es necesaria la ausencia de todos los que conforman una causa
de justificación. Lo que demuestra que existe un tipo autónomo de la causa de
justificación que responde a un precepto distinto al que subyace al tipo (precepto
permisivo).
2. La diferencia entre positivos y negativos se refleja en el dolo. En los primeros se exige
la conciencia y voluntad de su concurrencia y en los segundos basta con que el sujeto
no crea que concurren los presupuestos que sirven de base a la causa de justificación
y no hace falta que sepa y quiera que no concurran.
3. El contenido de injusto de la conducta de quien actúa en un error de tipo, no es
equivalente al de quien actúe en un error sobre los elementos de una causa de
justificación. En el segundo caso la conciencia y voluntad de la realización de los
elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva, debe servir al autor
de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven de
base a una causa de justificación. Algunos autores defensores de la teoría de los
elementos negativos han admitido que la tipicidad incrementa el deber de asegurarse
acerca de la concurrencia de los presupuestos de las causas de justificación, lo que en
opinión de los autores del libro, refuerza la idea de que el contenido de injusto no es el
mismo cuando se actúa en error de tipo “positivo” y en error de “tipo permisivo”.
4. Esta concepción da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los códigos penales
en los que rige el principio de excepcionalidad de castigo de delitos imprudentes, como
el español o alemán (se castigan solo una selección de los delitos imprudentes más
graves).
III. CONCEPTO DE TIPO SEGUIDO EN ESTA OBRA
Tipicidad y antijuridicidad son categorías diferentes. Al tipo de lo injusto pertenece aquellas
circunstancias que fundamentan lo injusto específico de figura delictiva. En la antijuridicidad, se
expresará un juicio sobre lo injusto genérico, es decir, sobre la contradicción de ese
comportamiento que el tipo ya ha seleccionado como injusto con el conjunto del ordenamiento
(ese injusto puede quedar neutralizado o compensado por la concurrencia de una causa de
justificación).
La concurrencia de una causa de justificación hará por tanto que el comportamiento pase a
considerarse lícito por compensarse su desvalor con el valor que aquella representa, sin que
por ello el hecho deje de ser típico.

Los elementos que fundamentan lo injusto específico y conforman un tipo están descritos en
las figuras contenidas en los artículos de la Parte Especial (Libro II y III) del CP o de una ley
especial (aunque no siempre es así).
Como se dijo al principio, no se puede equiparar el tipo con lo prohibido, pues partimos de que
solo se pueden prohibir conductas dirigidas a un determinado resultado o que supongan el
riesgo de producir un resultado, no el resultado en sí.
No pertenecen al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas de punibilidad, ya que no afectan
a lo injusto específico del delito, ni las circunstancias agravantes genéricas reguladas en el 21,
22, 23 del CP, ni las semigenéricas reguladas en la parte especial del CP, como aplicables a
un grupo de delitos, pero sí pertenecen al tipo aquellas circunstancias agravantes de lo injusto
que el legislador ha elegido para formar un tipo agravado o privilegiado de la parte especial.
IV. LA EXCLUSIÓN DEL TIPO
La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres, objetivos o subjetivos, integrantes
de un tipo penal hará que esa conducta ya no sea típica. La doctrina ha debatido, sin embargo,
si existen otros criterios que hagan que un comportamiento aparentemente típico pueda a
pesar de ello dejar de serlo. Diversos criterios para excluirlos:
1. Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido
WELZEL planteó la idea de que los tipos eran la resultante de una ponderación de intereses
tras la que subyace una concepción de los bienes jurídicos como sistema dinámico y funcional
y aceptación de que se llevan a cabo una serie de actividades donde se realizan acciones que
pueden implicar riesgo o lesión de los mismos. Los bienes jurídicos no podían ser piezas de
museo conservadas en para reservarlos de las influencias perjudiciales, sino que tenían que
ser comprendidos y protegidos en su dimensión funcional y dinámica.
Por ello, ideó el criterio de la adecuación social: exclusión de aquellas conductas que aunque
parezcan formalmente incluidas en él, se mantienen dentro del orden social normal de la
comunidad. Excluidas del tipo estarían las lesiones de bienes jurídicos insignificantes o
conductas que a pesar de lesionar un bien jurídico se entienden como el resultado del uso
normal de ese bien jurídico.(Criterio criticado por imprecisión, afectar a la seguridad jurídica o
resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas conductas mediante la apreciación de
causas de justificación o bien mediante una interpretación teleológica-restrictiva del tipo en
cuestión.
Ej.: El viajar en autobús urbano implica que el viajero no puede descender del mismo entre
paradas, al cerrarse las puertas. Ello supone una privación de libertad. El conductor al
cerrar las puertas e impedir al viajero abandonar el autobús, realizaría una conducta que
formalmente podría subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales. En cambio WELZEL
diría que no es así, puesto que dicha conducta es socialmente adecuada, y
consecuentemente, la tipicidad excluida.
Aquí entendemos que el criterio de la adecuación social es útil y necesario, como criterio
material para la realización de la interpretación teleológica del tipo:
- ¿El riesgo permitido y la adecuación social son lo mismo? La doctrina elabora muchos
criterios para definir y distinguir estos conceptos, en la concepción que se sigue en este
libro se entiende que ambas son formas de limitar el tipo que responden a una
ponderación de intereses conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el
OJ. La diferencia radica en que la adecuación social se aplica a delitos dolosos (implica
que la acción dirigida por la voluntad a la lesión del bien jurídico ya no se encuentra

desvalorada; o bien en que la forma en que pudiera afectar al bien jurídico esa
conducta no supone la lesión contra la que se lo quiere proteger.)
En cambio, el riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes (determinadas
conductas peligrosas se consideran permitidas porque son útiles a la sociedad,
necesarias en nuestra vida moderna y por ello, atípicas).
Por lo que un resultado ocurrido por dichas conductas permitidas se considerará fruto
del caso fortuito, por no imputable a una conducta típica. Esa lesión del bien jurídico,
aunque no deseable, se entiende como fruto de un riesgo que debemos asumir para
poder utilizar los bienes jurídicos.
El riesgo permitido es la otra cara de la moneda de la infracción del cuidado
objetivamente debido. El riesgo permitido y su anverso, serán criterios para definir la
conducta típica en delitos imprudentes. Es decir, criterios para desentrañar el primer y
más importante elemento del delito imprudente, pero escasa y deficientemente definido
en la letra de la ley: conducta imprudente. El riesgo permitido comparte con la
adecuación social que es también el resultado de una ponderación de intereses
fundamentada en las valoraciones sociales que han de haber sido recogidas por el OJ.
- Solo podemos llamar adecuación social o riesgo permitido a las valoraciones
resultantes de una ponderación de intereses asumida por el OJ. Allí donde no exista
expresamente una regulación del conflicto o no esté detallada, resulta posible que las
valoraciones sociales doten de un cierto dinamismo a la concreción del tipo.
- No confundir los casos de adecuación social con supuestos de acciones típicas pero
justificadas, y por ello no todos los casos de adecuación social pueden resolverse de
esta última manera. Los únicos casos de adecuación social y riesgo permitido serían
aquellos en los que la conducta formalmente típica es por sí misma valorada y en el
caso de la adecuación social también esa afección que pasa a considerarse un
consumo adecuada del bien jurídico. Cuando tenemos que añadir a la conducta típica
la persecución de un fin que está más allá del fragmento formalmente típico para
considerarla valiosa, está claro que no nos hallamos ante un caso de adecuación
social, sino ante un caso de justificación. La conducta típica pasa a considerarse lícita
no porque no sea desvalorada en sí misma, sino porque forma parte de una conducta
mayor cuya finalidad valiosa compensa el desvalor del fragmento típico. La distinción
entre las ponderaciones que dan lugar a una exclusión del tipo de las que solo
excluyen la ilicitud se basa en la necesidad de armar un precepto permisivo en las
segundas porque solo la persecución en unas determinadas circunstancias objetivas,
de un fin que está más allá de lo formalmente típico, identifica a la acción valiosa,
mientras que en la exclusión de tipicidad por adecuación social o riesgo permitido sería
ya la mera conducta formalmente típica la que por sí sola debería considerarse valiosa.
2. El criterio de la insignificancia
Propugna que quedarían excluidas del tipo lesiones de bienes jurídicos insignificantes: los
casos de bagatela. Pero la definición de lo insignificante genera inseguridad jurídica, al ser un
criterio impreciso, y podría en ocasiones contradecir la propia regulación penal, que castiga
como falta en ocasiones tal clase de conducta.
Ej.: La conducta consistente en ir por el carril más a la izquierda de los que integran un
sentido en la autovía a escasa velocidad y no apartarse para que otros coches lo puedan
hacer, podría considerarse formalmente como un delito de coacciones, pero la afección a la
libertad es tan insignificante que esta conducta no se considera típica.

3. La interpretación teleológica-restrictiva del tipo
No toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultaría típica, sino que habría que
hacer una interpretación restrictiva del tipo en atención a qué se quiere proteger y qué se
quiere castigar, lo que nos dejaría fuera del tipo, como atípicas, todas aquellas conductas que
afectan a un bien jurídico de manera distinta a aquella que se quiere evitar con la norma penal.
(Entendemos que es la vía de solución correcta pero que no es incompatible con la aceptación
de la adecuación social y riesgo permitido como criterios materiales para la interpretación
teleológica, que surgen de las ponderaciones de intereses entre protección de bienes jurídicos
y necesidad de su utilización y consumo en la vida ordinaria con fundamento en las
valoraciones sociales asumidas por el OJ).
V. LA ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS
1. Clase de Comportamiento Típico:
- Delitos dolosos e imprudentes.
2. Forma de Comportamiento:
- Delitos de Acción: en los que se castiga la realización de una acción, y a los que
subyace por tanto una prohibición de actuar.
- Delitos de Omisión, donde lo que se castiga es omisión, y a los que subyace un
mandato de actuar.
3. Sujeto Activo:
- Delitos Comunes: pueden ser realizados por cualquiera, y suelen utilizar para referirse
al autor la expresión “el que…”
- Delitos Especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que reúnan determinadas
características, condiciones o requisitos descritos en el tipo. Tienen su fundamento en
la infracción de deberes especiales que solo afectan a personas, lo que constituye el
motivo del castigo de la conducta o bien de la agravación de la pena. Otros autores
fundamentan los delitos especiales propios en que solo determinadas personas tienen
acceso a ciertos bienes jurídicos y por ello capaces de lesionarlos.
o Delitos Especiales Propios: aquellos que no tienen una figura paralela.
Ej.: El delito de prevaricación solo puede ser cometido por funcionarios, jueces o
magistrados, y no existe una “prevaricación del particular”
o Delitos Especiales Impropios: aquellos que tienen una figura paralela que
puede realizar cualquiera.
Ej.: Existe un delito de allanamiento de morada que puede cometer cualquiera y
también un delito especial de allanamiento de morada por funcionario público que solo
pueden cometer los funcionarios y que conlleva una agravación de la pena. (art. 204
CP)
- Delitos de propia mano: en principio pueden ser cometidos por cualquiera, pero es
necesario que el autor realice por sí mismo los actos típicos, no pudiendo realizarse el
delito a través de un tercero a quien se manera como instrumento, es decir, no cabe en
estos delitos la autoría mediata(5) y en general también se suele negar que la acción
equivalga a la omisión a efectos de la comisión por omisión y requisitos establecidos en
el art. 11 CP.

4. Exigencia o No de un Determinado Resultado Típico:
- Delitos de Mera Actividad: en ellos se castiga la mera realización de una conducta sin
exigir que de ella se produzca ningún resultado.
- Delitos de Resultado en los que el tipo exige la realización de un resultado, un efecto
externo, conceptualmente separable de la acción que lo produce.
o Delitos de Resultado Material: cuando lo que se exige es la alteración material
de un objeto
o Delitos de Resultado de Peligro Concreto cuando el resultado que se exige es
una situación de peligro para un objeto.
o Delitos Calificados por el Resultado: aquellos que exigen además de la
conducta básica constitutiva por lo general ya de delito, que la misma haya
producido otro resultado más grave, lo que aumenta la pena.
5. Consumación del Delito y Efectos:
- Delitos Instantáneos: la realización del tipo se agota con su consumación que se
produce en un instante, aunque produzca efectos que perduren en el tiempo.
- Delitos Permanentes: la consumación del delito crea una situación antijurídica que el
autor puede mantener en el tiempo hasta que decida su cese.
Ej.: delito de detenciones ilegales. La situación antijurídica de la privación de libertad se
mantiene hasta que la víctima es liberada.
Consecuencias en los plazos de prescripción, que comienzan a contarse no desde el momento
en que el delito se consuma, sino desde que cesa la situación antijurídica.
6. Congruencia de las partes Objetivas y Subjetivas:
- Tipos Congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella.
- Tipos Incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo excede a la parte objetiva, es
decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo que efectivamente tiene que realizar
para la consumación formal del delito. El objetivo es adelantar la consumación formal
del delito a un momento anterior a la lesión del bien jurídico.
o Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva del tipo incluye la voluntad
dirigida a la producción de un resultado pero la parte objetiva no exige ese
resultado para que el tipo se consume formalmente, la efectiva producción del
resultado querido queda fuera del tipo.
Ej.: el art. 197 CP castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de
otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas…
o Delitos Mutilados de varios actos: en ellos la parte objetiva del tipo solo exige la
realización de una determinada conducta, pero la parte subjetiva debe incluir la
voluntad de realizar otra u otras a continuación, que llevarán a lesión del bien
jurídico.
7. Construcción de tipos:
- Tipos Simples: comprende una conducta.
- Tipos Compuestos: describe varias conductas que deben ser realizadas por el sujeto
para cometer ese delito
- Tipos Complejos: variante del anterior caracterizado por el dato de que cada una de las
conductas que se integran en el nuevo tipo constituyen ya por separado un tipo distinto.

- Tipos Mixtos: ofrece diversas posibilidades o alternativas de comisión.
o Tipos Mixtos Alternativos: el legislador no ha encontrado una fórmula que
comprendiera todas las distintas posibilidades de comisión y por ello las junta
en un solo tipo de manera que quien realice una u otra o bien varias de ellas
realiza solo una vez el tipo en cuestión, pues todas esas modalidades
responden al mismo motivo de incriminación.
o Tipos Mixtos Acumulativos: se trata de una técnica legislativa deficiente pues
se unen en la misma figura delictiva varias modalidades de ataque al bien
jurídico distintas, pero la realización de varias de ellas debe dar lugar a la
apreciación de varios delitos.
o Tipos Mixtos de Proposiciones Excluyentes: el legislador junta en un solo tipo
dos conductas que corresponden a dos formas de cometer los delitos
excluyentes entre sí, de manera que quien realiza una no puede realizar la
contraria en la misma ejecución del delito.
VI. LAS DIFERENCIAS ENTRE RESULTADO TÍPICO, VALORATIVO Y
CUALIDADES DE LA ACCIÓN: CONCEPTOS DE RESULTADO,
LESIÓN, PELIGRO ABSTRACTO Y CONCRETO.
Cuando hablamos de resultado podemos hacerlo en dos sentidos distintos: como elemento del
tipo o resultado típico, nos referimos a un efecto de la acción descrito en el tipo, que recae
sobre un objeto, en cambio el resultado en un sentido valorativo hace referencia al efecto sobre
el bien jurídico. Lo mismo ocurre cuando hablamos de un peligro concreto, pues podemos estar
refiriéndonos a una situación sobre el objeto de la acción descrita en el tipo o podemos estar
refiriéndonos a un efecto sobre el bien jurídico. Estas discrepancias son posibles porque no
siempre ocurre que el objeto de la acción se identifique con aquel objeto que encarna al bien
jurídico y por lo tanto el resultado sobre aquél representa a su vez el resultado sobre el bien
jurídico. En tales casos puede dar la falsa impresión de que un delito de lesión del bien jurídico
se configura solo como u delito de peligro con respecto al objeto material de la acción.
Aquí la estructura de peligro no se refiere al objeto material en que encarna el bien jurídico,
sino a un objeto que puede constituir el sustrato material de otro bien cuya protección
complementa el bien jurídico lesionado o que ni siquiera constituye el objeto material de ningún
bien jurídico.
En los delitos en los que esto sí ocurre, el resultado suele consistir en el efecto externo,
descrito por el tipo, que la acción típica produce sobre aquel objeto y que a su vez identifica la
lesión del bien jurídico.
También podemos encontrarnos delitos –tanto si por su estructura típica son de resultado
material, pero este no identifica como ya vimos la lesión del bien jurídico, como mera actividad-,
que carecen de desvalor del resultado.
Llamamos peligro concreto a la situación en la que un objeto entra en el ámbito de acción de
una conducta peligrosa y en ese momento su lesión aparece como inminente, aunque por
fortuna finalmente la misma haya podido evitarse. Si esa situación es exigida expresamente en
el tipo, el peligro concreto será un elemento típico, si además ese objeto puesto en peligro
representa al bien jurídico, es el objeto que lo encarna, hablaremos de un delito de resultado
valorativo de peligro para el bien jurídico.
En los delitos de peligro abstracto, el legislador prohíbe una conducta porque generalmente es
peligrosa para los bienes jurídicos. La peligrosidad de esa conducta suele ser solo la ratio legis
y además una peligrosidad que el legislador presume.

Una conducta es peligrosa si ex- ante, en el momento en que se comienza, aparece como no
absolutamente improbable que de la misma se derive la producción de una lesión de un bien
jurídico (3). Cuando el legislador prohíbe una conducta por ser peligrosa y exige en el propio
tipo esa peligrosidad, la misma se convierte en una exigencia típica que el juez sí que tendrá
que comprobar para afirmar la realización del tipo. Estamos ante una variante de los delitos de
peligro abstracto conocida como “delitos de peligro abstracto-concreto” o “delitos de aptitud
para producir un daño”.
La peligrosidad es una cualidad de la conducta y por tanto se ubica valorativamente en el
desvalor de la acción (no es un resultado; por tanto no se califica como un desvalor de
resultado).
Los juicios de peligro que determinan la peligrosidad de la conducta y el peligro concreto son
dos juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos diferentes. El juicio de previsibilidad
objetiva que sirve para determinar la peligrosidad de una conducta es muy utilizado en Dº
Penal. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la
posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso concreto cognoscible, más las conocidas por el autor (saber ontológico)
y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si la
realización del tipo aparece como no absolutamente improbable, la acción es peligrosa.
Aunque el juicio de peligro siempre implica una previsibilidad, un juicio de probabilidad, y por lo
tanto es necesariamente siempre un juicio ex ante-resultado de lesión o frustración, en el
peligro concreto ese juicio es posterior al juicio de peligrosidad de la acción, y en ese sentido
es ex post-acción, pero sigue siendo ex ante-resultado.
3. El criterio de lo no absolutamente improbable es una convención a la que se
llega por el deseo de que este criterio sirviera para limitar las conductas
típicas, y se basa en la idea de que conformarse con que el resultado sea
posible es exigir demasiado poco, mientras que exigir que el resultado
aparezca como probable es quizás exigir demasiado.

CONCEPTOS CLAVE
- Tipicidad;
- Figura Delictiva;
- Tipo de lo Injusto;
- Antijuridicidad;
- Teoría de los elementos negativos del tipo;
- Adecuación social;
- Riesgo permitido;
- Criterio de la insignificancia;
- Interpretación teleológico-restrictiva;
- Delitos de acción, omisión, comunes, especiales propios, especiales impropios, de
propia mano, de mera actividad, instantáneos, permanentes, , delitos de resultado
cortado, mutilados de varios actos, de aptitud para producir un riesgo, de peligro
abstracto-concreto;
- Tipos congruentes, simples, compuestos, complejos, mixtos alternativos, mixtos
acumulativos, mixtos de proposiciones excluyentes;
- Resultado típico, valorativo;
- Peligro concreto, abstracto;
- Delitos de omisión;
- Peligrosidad de la conducta;
- Juicio de peligro.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Qué diferencias hay entre el concepto de tipo de lo injusto y el de figura del delito?
2. ¿Cómo concibe la tipicidad la teoría de los elementos negativos del tipo?
3. Si concebimos el tipo según la teoría de elementos negativos del tipo, ¿cuál es la
consecuencia de un error vencible sobre la concurrencia de los elementos objetivos
que sirven de base a una causa de justificación? ¿Te parece una solución político-
criminalmente correcta? ¿Por qué?
4. Menciona tres criterios que sirvan para excluir el carácter típico de una conducta que
se acomodaría formalmente a la descripción legal y las críticas que han recibido.
5. ¿Cuándo se puede afirmar que una acción es peligrosa?
6. ¿cómo definirías el peligro concreto?
7. ¿Cómo se denomina los tipos en los que el legislador exige expresa pero
exclusivamente la peligrosidad de la conducta?
8. ¿Qué es un delito especial? ¿qué clases de delitos especiales existen? Cuál es su
fundamento?
9. ¿Qué es un tipo mixto alternativo?
10. ¿En qué consiste el juicio de previsibilidad objetiva?

LECCIÓN 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, I: el tipo
objetivo del delito de acción doloso.
I. LAS DISTINTAS FORMAS DE CONSTRUIR EL TIPO DEL DELITO
DE ACCIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
La escuela clásica y neoclásica construían el tipo de lo injusto limitándolo a los elementos
objetivos (acción, resultado y relación de causalidad entre ambos), llevando el dolo (elemento
subjetivo) a la culpabilidad. Los causalistas entendieron esto insuficiente, ya que había que
esperar al análisis de la culpabilidad para descartar el carácter delictivo de una acción con
resultado producido de una forma no dolosa ni imprudente. Aun así no corrigieron su ubicación
del dolo como elemento subjetivo de la culpabilidad, sino que limitaron las conductas típicas
con nuevos criterios más restrictivos de la causalidad, como la causalidad adecuada (basada
en la peligrosidad ex ante de la conducta) o juicio de previsibilidad objetiva (infra).
La doctrina finalista supuso la aceptación generalizada de que el dolo, y otros elementos
subjetivos, formaban parte del tipo de lo injusto.
Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado por determinados
requisitos normativos, ha trascendido en nuevas doctrinas. Junto al neoclasicismo minoritario
que sigue excluyendo el dolo del tipo, aparecen nuevas sistemáticas que pretenden construir
un tipo objetivo desde el concepto social de acción de la conducta jurídico penalmente
relevante, pero a él superponen todavía en lo injusto un tipo subjetivo, en el que integran el
dolo y demás elementos subjetivos de lo injusto.
Estas nuevas sistemáticas optan por la llamada teoría de la imputación objetiva que, frente a la
tradicional construcción causalista, supone la normativización del contenido del tipo objetivo,
que ya no es una mera descripción valorativamente neutra de un suceso físico-casual. Este
enriquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento
subjetivo impuesto por el finalismo con el tipo subjetivo. Según la teoría de la imputación
objetiva, la mera causación efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificaría a una
conducta como la acción típica de matar, sino que más allá de esa constatación es preciso
averiguar cuándo esa muerte ha sido causada por una acción de matar en el sentido de la ley.
Por ello hay diferencias entre cómo construyen estas escuelas el tipo de lo injusto y cómo lo
hace la escuela finalista. Esto se debe a que la teoría de la imputación objetiva pretende
recortar el “tipo objetivo” mediante diversos elementos valorativos, introduciendo requisitos que
la conducta debe cumplir para considerarse típica.
Las principales diferencias entre estas construcciones y la que defenderemos en este manual,
no están en contraponer una construcción que se fija solamente en elementos ontológicos (en
la estructura material de la conducta y sus elementos) como el finalismo, a otra que se
construye desde conceptos valorativos o normativos (la imputación objetiva). Partiremos de
que los tipos pueden decidir normativamente qué elementos ontológicos son relevantes y
cuáles no, por lo que ésa no es la diferencia fundamental.
Aquí no seguiremos la teoría de la imputación objetiva porque estas construcciones comparten
con los sistemas clásico y neoclásico el error de construir el tipo objetivo sin tener en cuenta la
necesaria relación entre el tipo y la norma de determinación. Unas veces porque se empieza a
construir el tipo objetivo desde el resultado, llevándolo todo a un problema de imputación del
resultado, prescindiendo de la identificación de la prohibición y de la acción contraria a la

misma, y otras porque aún reconociendo la relevancia de la acción típica como primer
elemento del tipo, tras cuya constatación deberá todavía examinarse la imputación del
resultado, la acción típica no se construye tampoco como la acción prohibida.
Para los defensores de la teoría de la imputación objetiva, la tarea de identificar la conducta
típica es un procedimiento de interpretación de los tipos penales que significa la conexión entre
el texto de la ley y la realidad social. Esta forma de entender los tipos prescindiendo de las
normas de determinación en la construcción del tipo objetivo cuestiona, en nuestra opinión, la
posibilidad de concebir el Derecho Penal como un instrumento de protección de bienes
jurídicos mediante la prevención. En cambio, para la concepción aquí defendida, la conducta
típica es prohibida por la norma que subyace a cada tipo.
Además, estos defensores construyen un tipo objetivo idéntico para los delitos dolosos y los
imprudentes, ya que en su opinión, en el tipo objetivo se imputa normativamente si una
conducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar, etc,
partiendo de la idea de un riesgo. Para esta teoría de la imputación objetiva no hay diferencias
entre el delito doloso y el imprudente.
Por el contrario, nosotros defendemos que a los delitos dolosos y los imprudentes subyacen
normas diferentes. Bajo el tipo doloso está la prohibición de dirigir un curso causal hacia la
producción de un resultado lesivo de un bien jurídico, mientras que tras el tipo imprudente está
la prohibición de realizar una conducta que el ordenamiento considera descuidad por entrañar
un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Las conductas prohibidas en uno y otro
caso son ya diferentes, y por ellos los tipos también los son.
Admitiremos también la existencia de límites normativos que restringen los tipos. Pero la
principal diferencia con la teoría de la imputación objetiva está en que ellos no se basa solo en
una “valoración” de la conducta, sino que la introducción de esos límites normativos solo debe
servir para acotar la materia de la prohibición.
II. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIÓN DOLOSO.
El primer elemento del tipo del delito de acción doloso es la acción, a la que pertenecen todos y
solo aquellos efectos comprendidos en la voluntad del sujeto.
La conducta típica se define en un proceso de abstracción, eligiendo unas pocas notas
comunes e imprescindibles. Pero a veces se añaden a la descripción típica otros elementos
debido a su relevancia, referentes a la acción o a la víctima, a las formas de ejecución, al
tiempo o lugar del delito, etc. De manera que si falta alguna de estas cuestiones, no se
realizará ese tipo en cuestión, sino otro o quizás ninguno.
Ej. El delito de allanamiento de morada está condicionado a que se produzca en un lugar que
constituya morada. De no ser así, no se correspondería con el tipo de allanamiento.
Conviene detenerse en las especificaciones del sujeto activo, que dan lugar a la configuración
de delitos especiales (propios e impropios), especialmente relevantes en el ámbito de la autoría
y participación, que afectan sobre todo a la responsabilidad del partícipe que no cumple con los
requisitos exigidos en un tipo determinado.

Para la descripción de la conducta típica se utilizan tanto elementos descriptivos (captables por
los sentidos) como normativos (requieren un juicio de valor basado en normas jurídicas, usos
sociales…).
Ej. El lucro requiere tomar cosas muebles ajenas: el concepto mueble es descriptivo, captable
por los sentidos; el concepto ajeno es normativo, atiende a preceptos del Derecho Civil que
regulan la propiedad.
Cabe resaltar que el tipo doloso puede describir únicamente la realización de una acción (delito
de mera actividad) o la realización de una acción que produce un resultado (delito de
resultado).
Ej. El homicidio es un delito de resultado. Está condicionado a que el resultado sea la muerte
de una persona.
En este último caso, pertenecen al tipo objetivo del delito de acción doloso de resultado: el
actuar del sujeto, el resultado y la relación de causalidad entre ambos conceptos. Además,
para afirmar que estamos ante el tipo del delito de acción doloso de resultado (como sería un
homicidio consumado), se han de cumplir dos requisitos:
- Que la conducta, además de corresponderse con la descripción típica, no se considere
socialmente aceptada.
- Que se den los criterios de imputación objetiva de la conducta y de imputación objetiva
del resultado, que veremos a continuación.
III. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA.
La moderna teoría de la imputación objetiva distingue entre:
 Criterios de imputación objetiva de la conducta, cuya ausencia provoca que la conducta
no sea típica, y por tanto no castigable ni siquiera por tentativa.
 Criterios de imputación objetiva del resultado, que para demostrar su existencia
requieren previa constatación de la existencia de la acción típica. Tras esto se examina
si se dan los criterios para decidir que el resultado producido causalmente por esa
conducta típica es precisamente el resultado típico. La falta de concordancia entre la
conducta típica y el resultado típico exigido hará que no pueda castigarse por ese
resultado, que no concurra el tipo del delito consumado. Pero a diferencia del caso
anterior, no impide el castigo por tentativa, al constatar previamente la concurrencia de
la conducta típica.
1. Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta o
previsibilidad objetiva de la realización del tipo.
El que una conducta cause un resultado, según la teoría de la equivalencia de las condiciones,
no basta para afirmar que tal conducta sea la conducta típica del tipo de resultado en cuestión,
ni tan siquiera en su aspecto objetivo. Según esta opinión, para que la conducta sea típica
debe ser peligrosa.

La peligrosidad de la acción coincide con el juicio de previsibilidad objetiva. Es un juicio
realizado ex ante por una persona que se coloca en el lugar del autor en el momento del
comienzo de la acción, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por dicha persona,
más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los
cursos causales (saber normológico). Así, para que una acción sea una acción peligrosa, en el
momento en que da comienzo la misma tiene que aparecer como “no absolutamente
improbable” que dicha acción llegue a producir el resultado típico.
Ej. Una persona A dispara a otra persona B con un arma de fogueo manipulada toscamente
por él mismo para disparar balas reales. Las balas salen con poca potencia y no alcanzan a B.
Los forenses determinan que es absolutamente improbable matar con esa pistola, resolviendo
el tribunal que A no ha realizado la acción típica de matar del delito de homicidio, siendo
absuelto de la tentativa de homicidio.
El primer problema que plantea este criterio de imputación objetiva de la conducta es el de
determinar qué grado de probabilidad de producción del resultado se exige para que se dé la
peligrosidad que hace que una conducta sea típica. No se puede exigir que el resultado sea
“meramente posible”, ya que tal requisito sería de nula trascendencia (sólo se excluirían los
casos de imposibilidad total ex ante de la producción del resultado delictivo). En cambio, si se
opta por exigir que el resultado aparezca como “probable”, numerosas conductas podrían
resultar impunes. Por esto, el criterio de peligrosidad suele concretarse en el sentido propuesto
por ENGISH para la teoría de la causalidad adecuada: la producción del resultado debe
aparecer ex ante como una consecuencia “no absolutamente improbable” de la acción,
exigiendo así algo más que lo meramente posible, pero menos que lo probable.
El finalismo ha criticado este criterio, porque su inclusión en el tipo puede dejar sin castigo
conductas dirigidas a la lesión del bien jurídico, capaces de causar el resultado aplicando las
leyes de la causalidad, pero no peligrosas.
Ej. Una persona A totalmente inexperta en el manejo de armas, intenta matar a otra persona B,
que está situada a una distancia desde la que, incluso para un tirador experto, es dificilísimo
acertar. La conducta de Aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues según Engish
la muerte de B a consecuencia del disparo, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece
como absolutamente improbable. Aun así, supongamos que A dispara y acierta, matando a B.
Según la teoría de la imputación objetiva, a pesar de que A dispara intentando matar a B, y que
hay relación de causalidad entre disparo y muerte, A debería quedar impune al ser su conducta
no peligrosa ex ante, no tratándose entonces de la acción típica de matar. Por tanto esta
conducta no integraría el tipo de homicidio o asesinato, y A no puede ser castigado ni por delito
consumado ni por tentativa.
A pesar de la contundente crítica que supone el ejemplo anterior para el criterio de la
previsibilidad objetiva del resultado, dicho criterio se ha impuesto ampliamente. Hasta el punto
de que el legislador español introduce este criterio en la definición de tentativa de nuestro
Código Penal, con la intención de dejar impune la llamada “tentativa inidónea” (véase la lección
13), con la expresión “actos que objetivamente deberían producir el resultado”. Así el Código
Penal recurre al criterio de la previsibilidad objetiva que acabamos de explicar, estableciendo
que para que una conducta integre el tipo de la tentativa, la misma tiene que ser peligrosa. Es
decir, en el momento en que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la
realización del tipo.
Si aceptamos esta interpretación ello quiere decir que ya no se prohíben en las normas que
subyacen a los tipos penales de los delitos de acción dolosos todas las acciones dirigidas por
la voluntad a la producción del resultado típico, sino solo aquellas de las que además ex ante
se prevea la causación del mismo como una consecuencia absolutamente improbable.

2. Imputación objetiva del resultado: La pertenencia al ámbito de protección
de la norma.
Según este principio, para poder castigar como delito consumado (es decir, para poder afirmar
que se han dado todos los elementos del tipo del delito consumado, y en particular, que el
resultado producido por la acción típica es precisamente el resultado típico), es necesario
comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la norma jurídica infringida.
Esto puede no suceder cuando, por ejemplo, el resultado se ha producido causalmente según
la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero a través de una anudación de distintos
cursos causales, o interacción de diferentes factores, para cuya evitación no fue diseñada la
norma infringida. En el ámbito de los delitos dolosos esto puede suceder en algunos supuestos
en los que interviene la conducta de un tercero (dolosa, imprudente o fortuita) con la que el
sujeto que realizó la primera acción ya típica no contaba en un principio, a pesar de ser
posibles o incluso deseadas por dicho sujeto.
Ej. Una persona A dispara a otra persona B con intención de matarle, pero solo acierta en el
pie, causando una herida que por sí sola no causa la muerte. Durante el traslado en
ambulancia se produce un accidente por culpa de otro turismo que provoca la muerte de B. Si
examinamos la causalidad según la teoría de la equivalencia de las condiciones afirmaremos la
misma, ya que si A no hubiera disparado a B, este no hubiese fallecido en el accidente. Sin
embargo, la norma subyacente al delito de homicidio doloso, que prohíbe matar a otro,
concretada en este caso en la prohibición de dispararle, está pensada para evitar las muertes
producidas por el disparo, y no aquéllas otras derivadas de accidentes posteriores. Por ello el
resultado producido no es el resultado típico, y no concurre por tanto el tipo objetivo del delito
de homicidio doloso consumado. Solo se podrá imputar a A la tentativa de homicidio.
3. Otros criterios de imputación objetiva manejados por la doctrina de
especial relevancia en el delito doloso.
Como se ha expuesto al comienzo del tema, aquellas escuelas que partiendo de una
concepción diferente de lo que debe ser el tipo objetivo y su función intentan diseñar el mismo
como una suma de criterios de imputación objetiva del resultado (Roxin), o con una mejor
técnica, diseñan diversos criterios de imputación de la conducta a los que luego añaden otros
de imputación del resultado (Frisch), han desarrollado una amplia variedad de estos criterios
que deberían servir para constatar si una determinada conducta se convierte en típica.
En esta obra no compartimos las premisas que llevan a tales construcciones ni tampoco las
soluciones concretas de muchos ejemplos. Estos ejemplos bien podrían resolverse con el
simple criterio del ámbito de protección de la norma.
A continuación recogeremos algunos de los criterios de imputación objetiva que, por su
especial relevancia en el delito doloso, más eco han tenido.

3.1. El criterio de la disminución del riesgo.
Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando éste ha supuesto la concreción de
un riesgo menos que el que amenazaba al bien jurídico antes de la conducta que lo ha
causado.
Ej. Una persona A dirige a otra B un golpe mortal, pero interviene un tercero C que desvía el
golpe, causando otras lesiones menores. No podría imputarse a C las lesiones causadas ya
que no han empeorado su situación, sino que la han mejorado respecto al riesgo inicial.
En estos supuestos no se ve motivo alguno para excluir la tipicidad de la conducta, sino que
deben ser solucionados mediante la apreciación de una causa de justificación.
3.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente
debido o del riesgo permitido.
Según este criterio no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe
el cuidado objetivamente debido, o dicho de otra manera, cuando la conducta que lo ha
causado se ha mantenido en el riesgo permitido.
Ej. Enviar a alguien al bosque en noche de tormenta con la esperanza de que caiga un rayo y
lo mate.
La doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no debería calificarse
como la conducta típica de matar, a pesar de constatarse la relación de causalidad entre la
acción y el resultado.
La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en estos ejemplos falta el dolo, que no
es lo mismo que el mero deseo de que ocurra un determinado mal. El dolo requiere la
influencia del sujeto en el resultado de la acción.
En cambio, desde la imputación objetiva se afirma (erróneamente) la existencia de dolo, pero
se niega la existencia del tipo objetivo con base en diferentes criterios.
Sin embargo en los últimos tiempos algunos autores finalistas han concedido que, si bien es
cierto que en el ejemplo no se da el dolo es porque aquello que el sujeto quiere (que caiga el
rayo sobre la víctima) no es el curso causal previsto en el tipo objetivo del delito de homicidio
doloso. Si no se da el tipo subjetivo es porque tampoco aquello a lo que se extiende la voluntad
del sujeto integra ningún tipo objetivo.
Personalmente, antes que aludir al criterio del “riesgo permitido”, prefiero explicar el supuesto
argumentando que los cursos causales no dominables por el sujeto no forman parte del tipo
objetivo de los delitos de acción dolosos de resultado, ya que la norma que subyace a los
mismos prohíbe dirigir (dominar) un curso causal hacia el resultado. Esta afirmación supone
por tanto aceptar que el tipo objetivo de delito doloso no incluye cualquier relación de
causalidad posible, sino solo las suficientemente dominables por el sujeto. Y éstas son
precisamente las que trata de evitar la norma subyacente al tipo en cuestión. Y solo por ello la
representación de esos cursos causales dominables será dolo.

3.3. El criterio de la causa sustitutoria.
Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando sin la intervención del sujeto ese
resultado se hubiera producido igualmente por la conducta justificada de otra persona o por un
acontecer natural.
Ej. Durante la ejecución de A, asesino de B, el padre de B interviene y aparta al verdugo
cuando iba a accionar la palanca de la silla eléctrica, accionándola él en su lugar.
En nuestra opinión no procede dejar de imputar un resultado por el hecho de que la causación
del mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la que actúa, ni tampoco por el
hecho de que se fuera a producir un resultado de ese tipo de todas formas, por causas
naturales.
>>> CONCEPTOS CLAVE <<<
- Tipo objetivo.
- Previsibilidad objetiva.
- Criterio de imputación objetiva.
- Normativización
- Elementos descriptivos.
- Elementos normativos.
- Imputación objetiva del resultado.
- Fin o ámbito de protección de la norma.
- Disminución del riesgo.
- Inobservancia del cuidado objetivamente debido.
- Riesgo permitido.
- Causa sustitutoria.

LECCIÓN 10 – EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA II
El tipo subjetivo del delito de acción doloso
OBJETIVOS DE LA LECCIÓN
En esta lección se estudia el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de acción dolosos. Para
ello se comienza recordando la evolución del tipo y la paulatina admisión en él de elementos
subjetivos. Se explica la clasificación tradicional de los tipos conforme a la exigencia de
elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo y la función que estos elementos pueden
cumplir y se argumenta por qué el dolo debe ser considerado un elemento del tipo de lo
injusto y no una forma de la culpabilidad. En el concepto de dolo se dará una definición del
mismo y se analizarán sus elementos.
Se explica el elemento intelectual prestando especial atención a los supuestos problemáticos
de error de tipo. Por mi parte, el análisis del elemento volitivo nos lleva a distinguir las clases
de dolo, y a conocer las distintas soluciones propuestas para distinguir dolo eventual de
imprudencia consciente. La lección termina explicando el concepto personal de lo injusto, que
aúna desvalor de acción y desvalor de resultado, y que se fundamenta en la comprensión
de las normas como normas de determinación a las que preceden unos juicios de valor sobre
los bienes jurídicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos.
CONCEPTOS CLAVE
1. Elementos subjetivos de lo injusto
2. Dolo
3. Delitos de intención
4. Delitos de tendencia
5. Delitos de expresión
6. Delitos de resultado cortado
7. Delitos mutilados de varios actos
8. Elemento volitivo del dolo
9. Elemento intelectual del dolo
10.Error de tipo
11.Error sobre una circunstancia agravante
12.Desviación del curso causal
13.Error en el objeto
14.El error en la persona
15.Aberratio ictus
16.Voluntad de actuar
17.Resolución basada en concurrencia de hechos hipotéticos
18.Decisión con reserva de desistimiento
19.Dolo directo de primer grado
20.Dolo directo de segundo grado
21.Dolo eventual
22.Normas de valoración
23.Normas

1. INTRODUCCIÓN. LA EVOLUCIÓN DEL TIPO Y LA ACEPTACIÓN DE LOS ELEMENTOS
SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.
Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a principios del siglo pasado la
doctrina distinguía la Antijuricidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivo-
subjetivo. Se pensaba que los elementos objetivos o externos de la acción debían ser objeto del
juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos de la acción se analizaban en
la culpabilidad y se argumentaba que ello era así en primer lugar, porque el juicio de
antijuridicidad debía ser un juicio objetivo y, en segundo lugar, porque la concepción causal
de la acción, al prescindir del contenido de la voluntad en su definición favorecía tal
planteamiento.
Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar porque el hecho de
que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, realizado por el ordenamiento jurídico,
que evalúa la contradicción de un comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las
normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la
conducta. Y por otro lado porque desde la aparición del concepto finalista de acción, se
entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, corno una suma
indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar. A partir del finalismo los
conceptos de acción elaborados posteriormente reconocen la existencia de elementos
subjetivos en la propia acción, que formarán parte por tanto también de la acción típica.
En realidad la decisión sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende
directamente de los conceptos de injusto y norma que se manejen. Así, aquella primitiva
relegación de los elementos subjetivos a la culpabilidad se correspondía con un concepto
causal de acción, una concepción meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales
subyacía, en opinión de aquellos autores una “norma de valoración”) y la definición de lo
injusto, en consecuencia, como la lesión o peligro de un bien jurídico, mientras que su
reubicación en lo injusto era coherente con la concepción de las normas como normas de
determinación (mandatos o prohibiciones) y la concepción personal de lo injusto (una
concepción personal de lo injusto aúna dos aspectos; el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado) propias del finalismo.
Sin embargo la doctrina neoclásica se vio ya incapaz de mantener la asignación de todos los
elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la culpabilidad, que era acorde con su
concepto de acción, de norma y de injusto, por el descubrimiento de los elementos subjetivos
de lo injusto. Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX,
pusieron de manifiesto que era imposible conocer qué era lo injusto específico en algunas
figuras delictivas si no se tenían en cuenta elementos subjetivos.
Ej. 10.1: Así por ejemplo resultaba imposible identificar qué clase de perturbación de la
propiedad constituía la lesión de dicho bien jurídico que se castigaba en el delito de hurto si no se tenía
en cuenta un elemento subjetivo como era el ánimo de lucro. El art. 234 CP que tipifica el delito de
hurto castiga a quien "con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueño... si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”. Tomar una cosa ajena sin ánimo de lucro,
como por ejemplo tomar una máquina cortacésped de un vecino para utilizarla y después devolverla no
es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilícito civil. Sólo si concurre el ánimo de lucro, es
decir la voluntad de apropiación de quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto especifico del
delito de hurto. Por ello el ánimo de lucro (elemento subjetivo) tiene formar parte ya del tipo de lo
injusto (aquellos elementos que nos definen lo injusto especifico de cada figura delictiva) en el delito de
hurto.
Tras esta constatación vino, como veremos, la defensa de la pertenencia al dolo también al
tipo de lo injusto, que suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales que
explicaremos detenidamente,
Infra: la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, el castigo de la tentativa;
la presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas y la
concepción de las normas como normas de determinación. Algunos de estos argumentos serán
también los que nos sirvan para rechazar la moderna objetivización de los elementos subjetivos.

Y es que la evolución del concepto de tipo y la discusión sobre la aceptación o no de elementos
subjetivos no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vimos en la lección 6 de prescindir
de un concepto de acción como concepto básico del delito, surgen en la actualidad corrientes
que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto mediante la técnica de
"objetivizarlos" y "normativizarlos", llegando las posiciones más extremas a prescindir de toda
representación del sujeto e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de
determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva. Estas
tendencias, que en esta obra vamos a rechazar, suelen suponer una nueva concepción
objetiva de la antijuridicidad como creación de peligros o riesgos desaprobados o bien, en la
rama funcionalista-sistémica (JAKOBS), entienden la Antijuricidad como defraudación de
expectativas normativas.
2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO DIFERENTES AL DOLO
Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoció que
determinados elementos subjetivos debían considerarse elementos del tipo de lo injusto pues
sin tener en cuenta esas especiales intenciones, ánimos o tendencias con las que debía actuar
el sujeto, no podía comprenderse lo injusto específico del delito en cuestión.
La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios
semánticos, y así son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que
contienen elementos subjetivos de lo injusto en:
— Delitos de intención, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin perseguido
por el autor.
Ej. 10.2: El ánimo de lucro en el hurto sería un elemento subjetivo de esta clase.
Ej. 10.3: El propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, étnico religioso
o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de genocidio del Art. 607 CP sería
también un elemento subjetivo de esta clase.
— Delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva
anime el actuar del sujeto.
Ej. 10.4: Según una parte de la doctrina (no todos los autores están de acuerdo en esto) los
delitos de abusos sexuales exigirían una determinada tendencia voluptuosa que distinguiría la acción
típica de, por ejemplo, una simple exploración ginecológica.
— Delitos de expresión, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado por el
sujeto y lo que sabe.
Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, según algunos autores, una
discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a "el testigo que
faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial".
En este Curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad más allá de la
de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y preferirnos por
ello dar una clasificación funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos según cual es su
función dentro del tipo.
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo, pueden cumplir dos funciones
diferentes: o adelantar las barreras de protección anticipando el momento de la consumación,
o restringir el tipo mediante la concreción de la conducta que se quiere castigar.
En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida
hacia la lesión del bien jurídico (o bien hacia la realización de una segunda acción cuyo
resultado o cuya mera realización representará la lesión del bien jurídico). La lesión del bien
Jurídico (o la realización de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad
identificará la lesión del bien jurídico) queda fuera del tipo objetivo, no es preciso que se

realice, y por ello hablamos de tipos de consumación anticipada, ya que la consumación del
delito (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesión del bien
jurídico, que suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumación
(véase lección 13). En este grupo se encuentran los de resultado cortado y mutilados de varios
actos (véase lección 8).
EI resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la
consumación formal del delito constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero acto
ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesión del bien jurídico que viene indicado por el
elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va mas allá, del contenido del tipo objetivo).
Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la finalidad
del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o con frecuencia más
específicamente a su voluntad de actuar: de realizar el siguiente acto, en los delitos mutilados
de varios actos, elemento que de ninguna manera es objetivable.
En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos en cambio con
elementos subjetivos que no identifican por sí solos la lesión del bien jurídico sino únicamente
la concreta forma de lesión que se quiere castigar. En estos casos la lesión del bien jurídico
podría producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es ésa la
lesión que la ley quiere castigar, sino únicamente aquella forma de lesión que el elemento
subjetivo viene a definir.
Ej. 10.6: En este grupo se encontraría, por ejemplo, el elemento subjetivo del ánimo de lucro que
viene a identificar la forma de lesión del bien jurídico propiedad que se quiere castigar en numerosos
tipos delictivos dejando por el contrario impunes otras formas menos graves de perturbación de dicho
bien, como por ejemplo el llamado "hurto de uso”. La conducta descrita en el tipo objetivo (por ejemplo
el tomar una cosa ajena) supone sin más una perturbación del bien jurídico, pero el elemento subjetivo
viene a reducir el ámbito de dicha conducta más amplia a aquella otra más concreta dentro de la
primera que se considera realmente digna de castigo por perturbar el bien jurídico de una manera más
grave (tomar una cosa ajena con ánimo de lucro).
En realidad muchos de estos últimos elementos subjetivos si podrían ser objetivados si el
legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva de forma
objetiva.
3. EL DOLO
3.1 El concepto de dolo.
El Código penal español no define el dolo. Para designarlo utiliza diferentes términos, como
“intención”, “malicia” o “a sabiendas”.
Ej. 10.7: El artículo 270. 2 del CP castiga a: "quien intencionadamente exporte o almacene
ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones que se refiere el apartado anterior sin la referida
autorización".
Ej. 10.8: El artículo 459 del CP castiga a: "...los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen o traducción..."
Ej. 10.9. El artículo 404 del CP castiga: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo...".
En este libro se va a seguir la siguiente definición del dolo: El dolo es la conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Ej. 10.10: Por ejemplo en el delito de homicidio el dolo comprendería la conciencia y voluntad de
matar a otra persona.

La definición anterior no es unánime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del
elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento intelectual, con lo que para ellos el dolo sería
solo conciencia de realizar el tipo objetivo.
Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objetivo (por ejemplo mediante
la inclusión de criterios de imputación objetiva) y la disociación consecuente entre el tipo objetivo y el
tipo subjetivo (alimentada especialmente por las concepciones que definen el tipo objetivo como un filtro
donde meramente se analiza el significado social de una conducta y el tipo subjetivo como un segundo
elemento en el que se examina la evitabilidad individual del comportamiento), mayor es también la
defensa de un dolo reducido a su elemento intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva
normativización del mismo (su definición mediante criterios normativos llegando a prescindirse de las
representaciones del sujeto).
Así en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo que bien lo identifican con la
representación de un determinado grado de peligro o de una clase o cualidad del peligro o incluso llegan
a imputar el dolo a partir del significado social que se atribute a determinadas conductas peligrosas.
Las posturas que imputan el dolo en relación con la magnitud o clase de peligro de la conducta (o con el
conocimiento de los mismos) encuentran luego serias dificultades para explicar el dolo directo con
utilización de medios escasamente peligrosos como sucede en el ejemplo de THYREN que vimos en la
lección anterior (véase Ej. 9.6). Quienes en cambio imputan el dolo con conforme a las valoraciones
sociales corren el riesgo de dejar impunes conductas cometidas con dolo directo pero que aparezcan
todavía como "interpretables” conforme al rol del sujeto.
Y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios, pues, según las
mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar o la profesión o el rol del sujeto, o el hecho de
que conductas de ese tipo permitan alguna utilidad social, pueden hacer juzgar una conducta
externamente como normal (en cuyo caso no se atribuirá dolo al sujeto, con independencia de su
auténtica voluntad), lo que no parece lo más adecuado. Cuando se quiere evitar este efecto, se corre el
riesgo de incurrir en la paradoja de, al contrario de lo que se predica, conceder relevancia a determina-
dos datos y manifestaciones de la voluntad del sujeto para imputar el dolo (pero no para negarlo) o de
variar esas valoraciones sociales (por lo general escasamente definidas) conforme al interés del
intérprete.
3.2 Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de lo injusto
La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su antigua ubicación
como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la estructura
finalista de la acción humana. Estos autores creen que existen determinados datos de la realidad (las
estructuras lógico-objetivas) que vinculan al legislador y le obligan a regular de determinada manera.
Aquí no seguimos esa argumentación. Ello porque, aunque ciertamente el legislador no puede
contradecir la realidad si no quiere llegar a una regulación absurda, lo cierto es que esa realidad
tampoco le impone una manera concreta de legislar, pues el legislador puede elegir con criterios
normativos qué parte de la realidad considera o no relevante, conforme a los fines que pretenda
alcanzar y los instrumentos que utilice a tal efecto.
Consideramos por tanto aquí que son los fines del Derecho penal, la elección de las normas de
determinación como instrumento para cumplir esos fines y el concepto de injusto que de esas
decisiones se deriva, lo que llevará a defender la inclusión del dolo en el tipo de los delitos dolosos. Por
ello el mismo concepto de acción nos ve e servir para definir el delito doloso y el imprudente, porque son
las diferentes normas que subyacen a cada uno de ellos (una prohibición de dirigir un curso causal
hacia la lesión del bien jurídico en el primer caso y una prohibición de realizar una conducta
descuidada en el segundo) y no el concepto ontológico de acción, las que harán necesario incluir el dolo
en el tipo de los primeros mientras que no es necesaria la presencia de elementos subjetivos en el tipo
de los segundos.
Los argumentos más comunes para defender la ubicación del dolo en lo injusto son:
1. La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por una parte rompen
aquella pretendida correlación objetivo-antijuridicidad / subjetivo-culpabilidad, y por otra
parte, en la mayoría de los casos exigen para su propia constatación previamente la del dolo.

Ej. 10.11: Así por ejemplo, en el delito de hurto para que alguien pueda actuar con ánimo de
apropiarse de algo, primero deberá conocer que no es suyo, por lo que el ánimo de lucro exige
previamente el dolo, el conocimiento de que se está tornando una cosa ajena.
2. El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmente en la inacabada)
sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la acción en un
momento en que el sujeto no ha finalizado la realización de su plan (tentativa inacabada); o
incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente pero no se ha producido el
resultado (en el momento de la tentativa acabada), no podemos saber qué delito está
cometiendo si no tenemos en cuenta su voluntad de realización, su dolo. Una misma acción,
detenida en un momento inicial, constituirá o no tentativa de delito según la intención
delictiva (dolo) o no delictiva, con la que el sujeto la esté cometiendo. Por ello la descripción de
la tentativa incorpora siempre un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto de seguir
actuando (de seguir realizando el resto de actos ejecutivos que le faltan para completar su
plan, en la tentativa inacabada –véase lección 13- ) y la voluntad de realizar con ello los
elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado típico).
Ej. 10.12: ENGISCH ponía el siguiente ejemplo para ilustrar lo anteriormente dicho: en un
restaurante un cliente que ha terminado de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo ajeno del
perchero. Si detenemos la conducta en este instante no podremos saber si el sujeto está comenzando
un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su intención. Si su intención es salir con el abrigo ajeno sin
que nadie le vea, el sujeto ha cometido ya en aquel momento en que agarró el abrigo ajeno una
tentativa de hurto, En cambio, si su intención al tomar el abrigo de otro era sacar el suyo que se
encontraba debajo, su conducta es atípica.
Ej. 10.13: Podemos añadir todavía otro ejemplo en fase de tentativa acabada: un sujeto quiere
matar a otro y con tal fin le dispara, pero su nada puntería hace que solo le alcance en un brazo.
Objetivamente solo puede apreciarse aquí una conducta de disparar a otro, un resultado de lesiones en
un brazo y una relación de causalidad entre ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto
era causar la muerte no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de asesinato.
Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto de realizar los
elementos objetivos del tipo, también lo incorporará de igual manera el tipo del delito
consumado, pues el mismo no cambia en nada la acción típica, sino que solo añade a la
tentativa la efectiva producción del resultado.
3. La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas
también se ha argüido en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto.
Ej. 10.14: Así se dice que verbos usados en algunos tipos delictivos como "utilizar engaño
bastante" en el delito de estafa (art. 248 y ss. Del CP) o “compeler" a hacer algo en el delito de
coacciones (art. 172 del CP), no pueden entenderse de una manera meramente causal.
4. La concepción de las normas como normas de determinación se ha argumentado también
en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto tendría una
función de motivación y sólo así podría conocer el destinatario de la norma cuál es la
conducta prohibida de la que debe abstenerse (GIMBERNAT).
Estamos de acuerdo con esta afirmación solo si la matizamos en el siguiente sentido: las normas
de determinación son el instrumento idóneo para la protección del orden jurídico al ordenar o prohibir
la realización u omisión de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente
de situaciones valiosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de
protección de los bienes jurídicos.
Pero la misión del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la generalidad. De esta
manera la antinormatividad (la infracción de la norma) se divide en dos parles que se asignan a lo
injusto o a la culpabilidad en atención a la función que cumple cada una de estas categorías. A lo
injusto llevaremos la contradicción objetiva entre la conducta y lo prescrito por la norma, su enunciado,
establecido de manera general, mientras que a la culpabilidad llevaremos todo lo relativo a las
condiciones personales para el cumplimiento de la norma.

Pero el contenido de una prohibición, su enunciado, si efectivamente quiere tener la forma de de
una prohibición y no de una mera valoración, ya tiene que poder identificar la acción prohibida (por
considerarse disvaliosa, no deseada) en el momento en que ésta da comienzo. Una norma que sólo
considerase prohibidas las conductas que ex post, se hubieran desarrollado de cierta manera no sería
una norma de determinación sino una valoración (y en este defecto incurren con frecuencia las teorías
de la imputación objetiva al diseñar el tipo objetivo). Por tanto se hace imprescindible que ya en el tipo
de lo injusto la conducta prohibida sea reconocible antes de comenzarla (y aun cuando luego el hecho
de si el sujeto concreto pudo reconocer o no lo prohibido se examine en la culpabilidad).
Para esta misión de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos clases de normas,
que darán lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los imprudentes, y que se corresponden con dos
formas de identificación:
1. Las dirigidas por la voluntad hacia la lesión del bien jurídico, entonces el contenido de
la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica la conducta prohibida y
2. Las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido y
entonces ese determinado riesgo no permitido observable ex ante (la inobservancia del
cuidado objetivamente debido) identifica la conducta como no permitida en el momento
en que se la da comienzo.
Solucionado el problema de la concreción del enunciado de la norma de determinación, que es lo
que nos interesa en la categoría de lo injusto, los problemas de si el sujeto concreto pudo conocer la
norma y motivarse por la misma quedan al margen, para analizarlos en la culpabilidad, pero el dolo
queda incluido en el tipo sin necesidad de admitir por ello elementos subjetivos en la imprudencia.
3.3 Los elementos del dolo
Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo, el dolo estará formado por dos elementos, uno intelectual, la conciencia o conocimiento
de los elementos objetivos del tipo y otro volitivo, la voluntad de realizar esos elementos.
3.3.1 El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo
A) La conciencia de los elementos objetivos del tipo
El elemento intelectual, más concretamente, consiste en la conciencia de los elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la acción típica y la previsión de
la realización del resto.
Por tanto, en los delitos de resultado el dolo comprende la previsión de la producción del
resultado típico y del curso causal entre la conducta y el resultado, así como, si aceptamos el
criterio de imputación objetiva de la previsibilidad objetiva, la conciencia de la peligrosidad de
la conducta tal y como dicho criterio la exige (que la realización del tipo aparezca como no
absolutamente improbable).
En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo básico una
circunstancia agravante para formar un tipo calificado) y en los tipos atenuados (en los que le
legislador ha incorporado tina circunstancia atenuante a un tipo básico formando un tipo
privilegiado) el dolo comprende los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o
atenuantes siempre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que dichas circunstancias
son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado.
El dolo debe extenderse también a las cualidades requeridas para ser sujeto en los delitos
especiales, pues son también elementos del tipo,
Cuando se trata de elementos normativos del tipo el conocimiento que supone el dolo no se
refiere a una valoración jurídicamente exacta del elemento en cuestión, sino que basta para
afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una "valoración paralela del autor
en la esfera del profano" (MEZGER).
El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta típica que se está realizando es
antijurídica, contraria a derecho, pues la con ciencia de la antijuridicidad es un elemento de la
culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido así en el sistema causalista. En él el dolo, enten-

dido como forma de culpabilidad, comprendía no solo la conciencia de realizar los elementos
del tipo, sino además el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El finalismo al traer el
dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto cambió el concepto de dolo, pues limitó el
mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo (dolo natural o
dolo del hecho) y dejó la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad como un elemento
de la misma pero totalmente independiente del concepto de dolo.
B) El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmaticas y regulación en el
Código penal.
Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elemento objetivos del tipo, la ausencia de
cualquiera de estos dos elementos determinará que no exista dolo, y por tanto, que no
concurra el tipo doloso. En este epígrafe vamos a ocuparnos de la ausencia del primer
elemento: la conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto actúa en un "error de tipo". El error
sobre un elemento del tipo objetivo (falta de conciencia de que se realiza un elemento del tipo
objetivo) determina la ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el tipo doloso y el sujeto
podrá solamente responder por imprudencia, siempre que exista el correspondiente tipo
imprudente y que se den los elementos del mismo. Así lo recoge el artículo 14.1 del CP cuando
dispone:
"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error, atendidas circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infracción será castigada, en su caso, como imprudente".
Ej. 10.15: Un sujeto va de cacería y ve moverse algo detrás de u matorral, pensando que puede
ser un jabalí apunta al matorral y dispara, pero con tan mala fortuna que lo que se movía detrás era un
compañero de caza escondido para acechar a una presa. El dolo del delito de homicidio consiste en
tener conciencia y voluntad de matar a otro, donde "otro" es una persona. En el ejemplo el sujeto no
sabía que estaba matando a otra persona, creía estar matando un jabalí, por lo que no se da el dolo del
homicidio. Por faltar el elemento subjetivo no concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Si el error
era vencible (el sujeto se pudo dar cuenta de que lo que estaba detrás del matorral era una persona si
hubiese observado un cierto cuidado antes de disparar), y se dan el resto de requisitos, el sujeto podrá
haber cometido en su caso el tipo del homicidio imprudente.
En el apartado 2 de dicho artículo se regula el error sobre una circunstancia agravante que
cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante:
"El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá su apreciación".
Como hemos explicado supra debemos entender que la expresión "un hecho que cualifique la
infracción" se refiere exclusivamente a las circunstancias agravantes de lo injusto
incorporadas a un tipo básico para formar otro calificado, v no a las que agravan por ser
mayor la culpabilidad, pues sobre las mismas no se extiende el dolo, al no pertenecer aquéllas
al tipo de lo injusto. En estos casos en que el dolo del sujeto no se extiende a los elementos
objetivos de la circunstancia calificante no podrá entenderse realizado el tipo calificado, por
faltar el elemento subjetivo, y el sujeto responderá sólo por el tipo básico si su dolo sí se
extendió a todos los elementos de éste.
Ej. 10.16: El art. 235 CP castiga con una pena más grave el delito de hurto "...cuando se
sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico", Si el sujeto desconocía el valor
artístico de la cosa sustraída, porque pensaba estar tomando una mera imitación, no habrá realizado
este tipo agravado sino solamente el tipo básico del art. 234 CP.
No se prevé en este artículo qué hacer cuando no concurre el dolo sobre la circunstancia
atenuante que forma un tipo privilegiado, pero aunque nada se diga la solución debe ser la
misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo privilegiado éste no se ha
realizado, debiendo comprobarse si se ha dado el tipo básico (en sus elementos objetivos y
subjetivos), o quizás solo una tentativa del mismo (lo que puede suceder si por ejemplo el tipo
privilegiado consiste precisamente en la causación de un resultado de menor gravedad, que es

el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad él pretendía el resultado del tipo
básico).
Ej. 10.17: El art. 145 CP castiga el homicidio consentido con una pena menor que la prevista en
el art. 138 CP para el homicidio no consentido. Quien mata a otro desconociendo que éste desea morir
no tiene el dolo del homicidio consentido, por lo que no puede aplicarse esto tipo privilegiado.
También regula el art. 14.2 CP el error sobre las circunstancias agravantes genéricas, que
determinará la inaplicación de las mismas.
Ej. 10.18: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el:
"Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".
Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere causar esos
sufrimientos a la víctima. Si el autor del delito ha elegido un método con el que piensa que no va a
producir sufrimientos, pero por su desconocimiento o impericia resulta que finalmente los ha causado
sin saberlo, no le podremos aplicar la agravante de ensañamiento.
El sufrimiento extra producido a la víctima de manera "imprudente", sin quererlo el autor, sólo
se podrá tener en cuenta como criterio general para concretar la pena, pero no como
circunstancia agravante (CUELLO CONTRERAS).
C) El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemáticos
1. La desviación del curso causal.
Como expusimos al comienzo de este epígrafe, en los delitos dolosos de resultado el dolo debe
extenderse también al curso causal entre la conducta y el resultado típicos. Ello no significa
que el sujeto deba conocer todos los detalles y factores que llevan a un determinado resultado.
Ej. 10.19: Basta por ejemplo para afirmar que el sujeto ha conocido el curso causal y lo ha
comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un órgano, vital del cuerpo
causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos fisiológicos que llevan a tal resultado.
Esta afirmación sin embargo ha hecho correr ríos de tinta a la hora de solucionar los
supuestos conocidos como de "desviación del curso causal": el sujeto planea una forma de
causar el resultado y la pone en marcha, pero finalmente el resultado se produce por un
camino causal diferente del previsto.
La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algunos autores intentan
solucionar estos casos negando la imputación objetiva del resultado producido por ese curso
causal desviado cuando la desviación no era (objetivamente previsible (de acuerdo con el
criterio de la previsibilidad objetiva') y por lo tanto los reconducen a un problema de tipo
objetivo, otros lo que niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos supuestos en los que la
desviación es "esencial" (no era objetivamente previsible de acuerdo con el criterio de la
previsibilidad objetiva) y también en aquellos casos en que el resultado producido no
pertenece al ámbito o fin de protección de la norma. En realidad bajo la nomenclatura
"desviación del curso causal" se esconden una variedad de problemas que merecen soluciones
diferentes.
Ej. 10.20: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchillo, quiere alcanzarle
en un órgano vital pero solo consigue producirle unos pequeños cortes aparentemente sin importancia.
Sin embargo a consecuencia de esos pequeños cortes Pedro muere desangrado por ser hemofílico, lo
que Antonio no conocía ni era tampoco cognoscible pala un espectador objetivo).
Recordemos también el Ej. 9,7: Manolo dispara a Pepe con intención de matarle pero falla el tiro
y solo le acierta en un pie, causándole una herida que por sí sola no habría producido la muerte de
Pepe. Sin embargo Pepe es trasladado en una ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia
sufre un accidente al no respetar otro vehículo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A
consecuencia del choque Pepe muere.

Ej. 10.21: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que suministrarle diez
dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una dosis en la comida a lo largo de diez días,
pero Concha muere ya al ingerir la segunda dosis. Marina desconocía la peligrosidad de las dos dosis de
veneno para el bien jurídico vida (creía que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco
peligrosas para la vida por sí solas) y por ello había planeado suministrar diez dosis. Sin embargo un
observador imparcial con el saber nomológico de la época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes
para causar la muerte.
Ej. 10.22: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que ha quedado inconsciente por
una bajada de tensión, con la intención de que muera ahogado en el río, pero Miguel muere antes de
llegar al agua, al golpearse el cráneo mientras cae con una de las pilastras que sostienen el puente.
Ej. 10.23: Alicia y su amante Román son sorprendidos por esposo de ella. Román y Julio se
pelean hasta que Alicia, a petición de Román, intenta ahogar a Julio con una cuerda de tender mientras
el amanse lo sujeta, quedando Julio inconsciente. En ese momento Alicia y Román creen haber matado
a Julio y deciden simular su suicidio sin saber que sigue vivo, para lo cual lo cuelgan de una viga por el
cuello, momento en el cual se produce la muerte.
En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el resultado se produce
como consecuencia de un desarrollo causal más largo y complejo que el previsto por el sujeto,
como vamos a ver a continuación, falta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo causal
ulterior no era previsible, con independencia de que además el autor se haya representado el
curso causal realmente producido ni tampoco el resultado concreto, por lo que no podría
tampoco hablarse de dolo en relación con los mismos.
Así, en el Ej. 10. 20 Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aquellas que alcanzan
algún órgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. Éste intento de realizar los elementos
objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa del homicidio y solo por ello podrá ser castigado. Sin
embargo todo el curso causal desarrollado posteriormente y el resultado efectivamente producido no
forman parte del tipo objetivo del delito de homicidio, ya que, si aceptamos el criterio de imputación
objetiva de la peligrosidad de la conducta, lo cierto es que no era previsible que los pequeños cortes
llegaran a producir la muerte por la circunstancia no cognoscible de la hemofilia de la víctima. Y todo
ello con independencia de que además Antonio no se representara ese curso causal y por tanto no se
pueda hablar de dolo respecto del mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En realidad en
este caso aunque Antonio tuviera mucha imaginación y sin ningún dato ni conocimiento al respecto
hubiera podido imaginar una posible muerte por hemofilia, esa representación no sería constitutiva de
dolo, pues si hemos afirmado que ese curso causal imprevisible (absolutamente improbable en el
sentido de la previsibilidad objetiva) no es un curso causal típico, y ese resultado concreto de muerte
tampoco lo es, la representación mental de algo no típico no constituye dolo.
El Ej. 9.7 también se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aquí no por ausencia de
imputación objetiva de la conducta, ya que, tal y como circulan los vehículos de emergencia, no resulta
absolutamente improbable que sufran accidentes, sino negando la imputación del resultado, que no
pertenece al fin de protección de la norma. Pero además el sujeto en este caso, como en el anterior, solo
tiene dolo respecto del curso causal que él pone en marcha dirigido a matar de un disparo, resultado
que no se produce, y por ello se le puede acusar de tentativa de homicidio. Mientras que el resultado
finalmente producido no es típico, y el curso causal que lo produce (el accidente de la ambulancia) no
es comprendido por el dolo del sujeto (la tentativa de la que va a responder se refiere solo por ello al
intento de matar de un disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia pues por mucho
que fuera previsible este fragmento ya no era comprendido por el dolo).
Los ejemplos 10.21 y 10.22, en cambio, se solucionan exclusivamente negando el tipo
subjetivo. En las hipótesis de producción anticipada del resultado en aquellos casos en los
que los actos objetivos realizados fuesen ex ante peligrosos, capaces por sí solos de producir
resultado (el resultado anticipado aparecía como no absolutamente improbable), pero no lo
fueren a los ojos del autor (según su plan eran necesarios actos ejecutivos posteriores),
estaríamos ante un delito imprudente en concurso con una tentativa inacabada (MARTÍNEZ
ESCAMI) dado que el error sobre la peligrosidad de la acción es en nuestro nuevo Código
penal, a partir de la nueva redacción del art. 16, un error un elemento del tipo, y en
consecuencia excluye el dolo respecto del resultado efectivamente producido (no respecto del
que quería producir el sujeto mediante su plan).

Así, en el Ej. 10.21 del veneno, Marina no tenía dolo respecto del resultado de muerte a la
segunda dosis, porque desconocía la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurídico vida
(creía que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas). Si un observador imparcial
con el saber nomológico de la época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para matar, la acción
era objetivamente peligrosa y se daría el delito de homicidio imprudente, del que Marina deberá
responder en concurso con su tentativa de asesinato (constituida por el plan puesto en marcha de
matar con diez dosis). Otra cosa sería si Marina hubiese contado con la posibilidad de que ya la
segunda dosis fuera mortal, pues entonces el resultado de muerte a la segunda dosis hubiese estado
comprendido con dolo eventual.
Lo mismo sucede con el Ej. 10.22 del puente. Si Fernando no se ha representado la posibilidad
de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado (objetivamente previsible cuando se
tira a alguien sin cuidado por un puente) aparece como producido de manera imprudente. Por ello
Fernando habrá cometido un homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato.
También el Ej. 10.23 del ahorcamiento de quien se cree yo aun no siendo un caso de
anticipación del resultado, debe solucionarse apreciando un concurso entre la tentativa de homicidio y
el homicidio imprudente, pues Alicia y Román tienen voluntad de matar solo en el primer momento,
cuando en la pelea Alicia intenta asfixiar a su marido con la cuerda de tender, mientras que en la
segunda conducta, al pensar que están colgando un cadáver, carecen de dolo de matar.
No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en estos casos el dolo por
el hecho de que la desviación del curso causal sea inesencial (el resultado fuese objetivamente
previsible), pues los criterios de imputación objetiva solo sirven para afirmar el tipo objetivo,
pero no pueden sustituir la representación del autor necesaria para constatar el dolo. Decir
que el dolo se da cuando se produce un resultado de la misma naturaleza que el querido, pero
producido por un curso causal diferente, en circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto
se ha representado, entendemos que contradice la afirmación con la que iniciábamos esta
discusión: el dolo debe extenderse también al curso causal entre la conducta y el resultado
típicos, lo que por supuesto se refiere al curso causal efectivamente dado y no a otro distinto.
2. El error en el objeto y el error en la persona
El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto que actúa confunde los
objetos y dirige su acción contra un objeto pensando que se trata de otro distinto.
El error en la persona es una variante del error en objeto que se produce cuando el sujeto
dirige su acción contra una persona pensando que se trata de otra distinta.
El error en el objeto no excluye el dolo siempre que los objetos sean equivalentes desde el
punto de vista del tipo aplicable. Y de igual manera el error en la persona es irrelevante, no
excluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto de vista
de la protección de los tipos penales.
Ej. 10.24: Andrés, cansado de los ladridos del perro de caza de su vecino Enrique decide darle
muerte. Un día ve pasar un perro delante de su casa y pensando que es el molesto perro de Enrique le
dispara y le da muerte. Pero resulta que el perro al que disparó no es el de Enrique, sino el de Manuela.
Andrés ha cometido un delito de daños doloso, pues el delito de daños protege la propiedad ajena, sea
la de Enrique o la de Manuela, y Andrés está claro que quería y consiguió dañar la propiedad ajena, que
es lo único que exige el tipo.
Ej. 10.25: Ángel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre de casa de Luis,
creyendo que se trata de él, le dispara y le mata, cuando en realidad se trataba de su hermano Felipe.
Ángel ha cometido un delito de homicidio doloso (en realidad, aunque irrelevante, el hecho podría
calificarse de asesinato), pues el delito de homicidio prohíbe matar a otro, sea ese otro Luis o Felipe. Si
quería y consiguió matar a otro se han dado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del
homicidio doloso.
En cambio en el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de tipo
relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son equivalentes desde el punto
de vista de los tipos. Esto ocurre por ejemplo cuando en realidad se dirige la acción contra un
objeto o persona que tiene una protección mayor que aquél otro contra el cual el sujeto cree

que está actuando. Las soluciones varían según la relación que exista entre el precepto
intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en cada caso si concurre o no
el dolo respecto de los elementos objetivos efectivamente dados. Las soluciones serán:
- Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo imprudente
efectivamente realizado, cuando los bienes jurídicos protegidos son diferentes.
Ej. 10,26: Andrés, quiere matar al perro de su vecino Enrique, y viendo a través del seto que algo
se mueve en el jardín del vecino le dispara pensando que se trata del perro, cuando en realidad lo que
se movía detrás del seto era Enrique. En este caso Andrés ha cometido una tentativa de daños en
concurso con un homicidio imprudente, pues no tiene dolo de estar matando a otra persona, al creer
que está matando a un perro.
- Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito doloso básico
consumado:
Ej. 10.27: Antón quiere matar al Rey para lo cual se sitúa en un tejado con un arma de mira
telescópica y al ver a una persona en bañador pasear por la cubierta del barco real le dispara y le mata.
En realidad la persona alcanzada era un guardaespaldas. Antón habrá cometido una tentativa de
magnicidio (art. 485 CP), en concurso con un homicidio doloso consumado, pues en su dolo de matar al
Rey está incluido el dolo de matar "a otro" (ya que el Rey es "otro") por lo que en su conducta han
concurrido todos los elemento objetivos y subjetivos que exige el tipo básico del homicidio doloso
consumado.
- Apreciar la mera realización del tipo básico cuando es éste el que se persigue pero se
causa de forma no dolosa el calificado:
Ej. 10.28: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con quien está enemistado
hace años y al ver a una persona en bañador pasear por la cubierta del barco real, creyendo que se
trata de Emilio le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era el Rey. Ricardo habrá
cometido en este caso un homicidio doloso consumado, pues al no abarcar con su dolo la muerte de la
persona especialmente protegida no puede apreciarse el tipo doloso calificado y no existe en este caso el
tipo del magnicidio imprudente, debiendo responder exclusivamente por el tipo básico. Al respecto
Ricardo sí tiene dolo de matar "a otro" y efectivamente mata a otro (ya que el Rey también es "otro").
3. Aberratio ictus (desviación del golpe).
Atención aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviación del golpe). En ellos el sujeto
dirige la acción contra el objeto o persona al que efectivamente quiere alcanzar, no los
confunde con otros, pero la ejecución incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte
lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quería y hacia el que dirigió su
conducta:
Ej. 10.29: Marina quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al agacharse Elena es
alcanzada Beatriz, que se encontraba detrás.
Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar de acertar a Elena el
tiro alcanza y mata al caballo sobre el que va montada.
La doctrina se encuentra dividida respecto de la solución que debe darse a los supuestos de
aberratio ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma solución que vimos para los
supuestos de error en el objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no
equivalentes desde el punto de vista de los tipos penales. En cambio aquí pensamos que al no
tratarse de un error en el objeto o en la persona, sino de una desviación del curso causal no
comprendida por el dolo, debe resolverse como se discutió más arriba al tratar aquellos
problemas. Y en concreto, en los ejemplos propuestos debería apreciarse siempre una
tentativa respecto del resultado pretendido pero no conseguido en concurso con un posible
delito imprudente respecto del resultado causado, pues este último y el camino causal que
efectivamente ha llevado a él no han sido previstos por el autor.

Así pensemos que en el Ej. 10.29 Maruja quería que la bala llegase a la cabeza de Elena, y
nunca consideró la posibilidad de que recorriera el espacio hasta llegar a Beatriz, a quien ni tan
siquiera había visto al comenzar su acción, y cuya muerte no previó.
3.3.2 El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo
A) La voluntad de actuar.
Decíamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo, más concretamente,
consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de
comenzar la acción típica y la previsión de la realización del resto.
De la misma manera, si concretamos, en el elemento volitivo del dolo tenemos que distinguir
dentro de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios elementos: un
elemento llamado "la voluntad de actuar" que es la voluntad que debe tener el autor cuando
comienza la acción de seguir actuando, de realizar todos los actos que según su plan le
llevarán a realizar el tipo, y otro elemento volitivo, consistente en la voluntad de que
efectivamente esos actos que quiere realizar y las consecuencias que se deriven de los mismos
sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como elementos objetivos del tipo.
Esta diferenciación de elementos subjetivos aparece más claramente destacada en la fase de
tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo delito, pues aquí partimos, como ya se
explicó, de que el tipo subjetivo del delito intentado y del delito consumado es el mismo, pues
el último solo incorpora un plus en el tipo objetivo: la producción del resultado (en contra
algunos autores mantienen que el delito consumado y la tentativa se diferencian ya en el tipo
subjetivo, por ejemplo en nuestro país, MIR PUIG, en Alemania STRUENSEE).
Esta distinción es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar en toda clase de
dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de voluntad de realizar la acción, que sí
constituyen un obstáculo insalvable para la realización del tipo, por ausencia de dolo, de los
supuestos de dolo eventual, en los que existe la voluntad de actuar.
En los supuestos de dolo eventual el autor quiere realizar la acción pero no tiene la seguridad
ni la voluntad directa de que a través da la misma se realice el tipo delictivo. En cambio, en
los supuestos de falta de voluntad de actuar el autor duda si quiere o no realizar la acción, no
ha decidido todavía si quiere actuar. Cuando el sujeto únicamente cuenta con la posibilidad
de realizar una concreta acción no se trata de un dolo eventual, pues también el dolo eventual
exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se trata por el contrario, de que falta la
necesaria voluntad de actuar.
Solo cuando el sujeto ha tomado la resolución de voluntad de realizar todas las acciones
capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir los actos ejecutivos que según su
plan harían que la produccion del resultado aparezca como no absolutamente improbable,
puede hablarse de resolución delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual respecto
del resultado, el autor tiene que querer la acción que posiblemente producirá el resultado. Si
el sujeto no sabe aún si querrá la realización de dicha acción no puede decirse que acepta el
resultado, que cuenta con su producción. Por lo tanto, es siempre necesario, con
independencia del grado con el que el sujeto quiera el resultado, que quiera realizar los actos
de los que aparece como posible la causación de tal resultado.
La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no se da el dolo, en los
casos en los que el sujeto todavía duda de si realizará o no la conducta.
Ej. 10.31: No tiene dolo de matar quien apunta a otro con una pistola en el curso de una pelea
pero todavía no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.
No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de «resolución basada en la
concurrencia de hechos hipotéticos», ni de «decisión con reserva de desistimiento», pues se
entiende que en ambos supuestos sí existe realmente una voluntad de actuar, es decir, el

sujeto se encuentra en estos casos resuelto a cometer la acción típica. Así, quien decide la
comisión del hecho pero hace depender su realización de condiciones que no están en su
mano, actúa con dolo y también quien decide realizar la conducta típica pero piensa que
podrá desistir en el supuesto de que el hecho punible resulte finalmente innecesario
(JESCHEK).
Ej. 10.32: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un ciclomotor aparcado a
la puerta del Ministerio del Interior con la intención de hacerla explosionar solo si ese día el ministro
acude al edificio.
Ej. 10.33: Tiene dolo de matar, y ha comenzado por tanto ya la tentativa de homicidio, el ex-
marido que acude a casa de su ex-esposa y cogiéndola del cuello le anuncia que la matará a menos que
en ese momento ella acceda a volver con él.
B) Clases de dolo según el elemento volitivo
Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas clases de dolo según el
grado de voluntad con el que el sujeto quiera la realización del tipo (estas clases de dolo
coinciden con el contenido de la voluntad que se explicó en la lección 6. Y es que el dolo no es
otra cosa que la finalidad típica, voluntad de realizar los elementos objetivos de un tipo).
Cuando la realización del tipo (y la producción del resultado en los delitos dolosos de
resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar se afirma que ese tipo o ese resultado han
sido abarcados con dolo directo de primer grado.
Ej. 10.34: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su comida. La muerte de
Abel es querida con dolo directo de primer grado.
La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de probabilidad de
éxito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina esta calificación es exclusivamente
el elemento volitivo. Un sujeto puede dirigir una conducta hacia la producción de un
determinado resultado, que es el fin de su actuar, aun sabiendo que tiene muy pocas
posibilidades de éxito y aun así afirmaremos el dolo directo de primer grado. Solo es necesario,
si se acepta el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad de la conducta, que el
resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Cuando la realización del tipo, o la producción del resultado no es el fin que persigue el sujeto
al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a la
consecución de su fin, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de segundo
grado.
Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que cenarán él y su
esposa, sabiendo que si Abel muere envenenado también morirá la esposa. La muerte de Abel es
querida con dolo directo de primer grado y la de su esposa con dolo directo de segundo grado.
La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del grado de probabilidad con
que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina esta calificación es exclusivamente el
elemento volitivo. Si el sujeto estima que para conseguir su fin es necesario realizar el
resultado típico lo abarcará con dolo directo de segundo grado, por pocas posibilidades que
asigne tanto a la consecución de su fin, como consecuentemente también a la producción del
resultado necesariamente unido a aquél. No compartimos por tanto aquí la opinión de algunos
autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el resultado se prevé como seguro o
prácticamente seguro (LAURENZO, RAGUÉS, CUELLO, entre otros). Solo es necesario, si se
acepta el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad de la conducta, que el resultado
sea previsto como no absolutamente improbable.
Ej. 10.36: Salvador quiere matar a Teresa que circula en un vehículo conducido por un chofer y
para ello elige el único medio del que dispone en ese momento que es arrojar una granada al paso del
vehículo, pero que dada la distancia que le separa de la carretera es muy difícil que consiga arrojar la
granada con tal fuerza que alcance al vehículo, sin embargo, de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa,

necesariamente mataría a la vez al chofer. El sujeto tiene dolo directo de primer grado respecto de la
muerte de Teresa y de segundo grado respecto de la del chofer, todo ello con independencia de la escasa
probabilidad de éxito que atribuye a su intento.
Cuando la realización del tipo o la producción del resultado no es el fin que persigue el sujeto
al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a la
consecución de su fin, pero sí una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar,
con cuya probabilidad de producción el sujeto cuenta, ese tipo o ese resultado han sido
abarcados con dolo eventual.
Al igual que en los casos anteriores, en relación con el elemento intelectual, según la postura
aquí seguida solo es necesario, si se acepta el criterio de imputación objetiva de la
previsibilidad de la conducta que el resultado sea previsto como no absolutamente
improbable.
Ej. 10.37: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la acera, a la altura de
un semáforo, con la intención de hace explotar al paso del coche del ministro. El fin que persigue con
esta acción es matar al ministro, por tanto la muerte del ministro es abarcada con dolo directo de
primer grado. Pero el terrorista sabe que para matar al ministro con una bomba necesariamente matará
también al chofer del ministro. La muerte del chofer, por tanto, es querida con dolo directo segundo
grado. Además, dada la hora y el lugar en el que ha preparado el atentado, el terrorista ve como posible
que algunos viandantes circulen por la calzada o crucen la calle en el momento de la explosión y
resulten también muertos, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es querida por el
terrorista con dolo eventual.
Hasta aquí hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que seguimos en esta obra,
sin embargo las mismas, y en especial la definición del dolo eventual, no son pacíficas en la
doctrina, siendo en especial la definición del dolo eventual esencial para distinguir estos
supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente (en la que el sujeto se ha
representado, igual que en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado típico). El tema es de
suma relevancia pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un tipo diferente,
menos grave, cuando no a la impunidad de la conducta, por no existir el correspondiente tipo
imprudente. Si ya sobre el propio concepto de dolo existen notables diferencias entre los
distintos autores, para la distinción de la imprudencia consciente se han manejado gran varie-
dad de teorías. Aquí a efectos didácticos vamos a tratar de resumir las más relevantes.
Según la teoría del consentimiento concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o acepta
la produccion de aquel resultado que previó como una consecuencia posible de su actuar,
pero que no era ni su fin ni una consecuencia necesariamente unida a la consecución de su
fin. En cambio si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de haber previsto la posibilidad de
causar ese resultado, confiaba en el que el mismo no se produciría, se dará imprudencia
consciente. Incluso se propuso la siguiente fórmula para aplicar la teoría en un caso concreto:
si el sujeto se planteó la posibilidad de causar el resultado y se dijo "sea así o de otro modo, yo
actúo" entonces habrá dolo eventual (FRANK). Esta teoría no resulta del todo convincente
pues al actuar el sujeto no acepta en realidad la producción del resultado sino solo su
probabilidad.
Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto más arriba aquí
definimos el dolo eventual como el "contar con la probabilidad de producción del resultado",
soslayando así la crítica anteriormente expuesta. Si por el contrario el sujeto confía en que el
resultado que prevé como no absolutamente improbable no se producirá, actúa con
imprudencia consciente. Pero además pensamos, (siguiendo Armin KAUFMANN) que ese
confiar que eliminaría el dolo convirtiéndolo en imprudencia consciente no puede consistir en
cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no suceda, sino que tiene que formar
parte de una finalidad de evitación. Dicho de otra manera, para que quien pone en marcha un
curso causal del que se puede derivar un resultado típico pueda alegar que no tiene dolo
eventual de causarlo, debe atribuirse la capacidad de evitarlo y no un mero deseo de que no
pase. Ello quiere decir que solo puede confiar en la no producción del resultado quien cree que
a pesar de ser posible que el mismo se derive de su acción todavía considera que su dominio
del curso causal le permitiré evitarlo.

Modificando algo la posición de KAUFMANN, en mi opinión no es lo relevante el grado de
probabilidad de realización del tipo que el sujeto asigne u su conducta, sino que lo relevante es que el
grado de probabilidad que asigne a su propia capacidad de evitar el resultado, de dirigir el curso causal
de manera que no se realice el tipo, sea mayor que el que atribuye a que no lo controle y se pueda
realizar el tipo. De esta manera, si el suceso es muy improbable pero las posibilidades de control de esa
pequeña posibilidad son todavía más escasas o nulas, es decir, el sujeto prevé más posibilidades de no
poder evitar el resultado que de sí poder evitarlo con su dominio del curso causal, entonces ya no confía
en poder evitarlo,
Ej. 10.38: Un sujeto conduce a 250 Km/h por una carretera por la que casi nunca pasa nadie,
previendo que la posibilidad de alcanzar a otro vehículo es muy péquela, pero en el caso de que se
encontrara otro vehículo en la vía (posibilidad que no puede descartar) también prevé que no tendría
ninguna o escasísimas posibilidades de esquivarlo. El sujeto no confía aquí en poder evitar el resultado,
solo espera que no se dé, y esa esperanza no puede integrar su finalidad ya que no depende de su
dominio del curso causal y por lo tanto no puede afirmarse una finalidad de evitación que niega la
finalidad típica (el dolo).
El mero deseo de que algo ocurra cuando el sujeto no se atribuye ningún dominio sobre la
producción del hecho, no es finalidad de evitación que excluye el dolo, sino mero deseo irrelevante. Solo
cuando el sujeto considera mayores las posibilidades de evitación del resultado mediante su dominio
del curso causal que las posibilidades de que su conducción del curso causal lleven al resultado, existe
una verdadera "finalidad de evitación" que excluye la finalidad de producción del resultado con ello la
posibilidad de apreciar dolo eventual.
Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente a partir del
elemento volitivo del primero están representados entre otras por las teorías del sentimiento,
con fórmulas como las siguientes: si al realizar la acción al sujeto le era indiferente la
realización del tipo o la causación del resultado típico, entonces actuó con dolo eventual. En
cambio si confiaba eh que el resultado no se produciría, actuaba con imprudencia consciente.
Como objeción a estas teorías se podría afirmar que una actitud de indiferencia sin más no
sería lo que por sí sola definiría el dolo.
Otra fórmula sería la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma en serio la
posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas formas actúa, o se resigna
con esa posibilidad, frente al que por ligereza, temeridad, etc. confía en la no realización de los
mismos (STRATENWERTH).
Las posiciones anteriores tienen en común que hacen recaer la distinción entre el dolo
eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado de diferentes maneras. Los
tribunales españoles manejan con frecuencia este tipo de soluciones plasmándolas en
expresiones que definen el dolo eventual como "tomarse en serio la producción del resultado",
"aceptarlo", "aprobarlo", "conformarse con él", etc. Frente a este tipo de soluciones han surgido
otras que partiendo de un concepto de dolo limitado a su elemento intelectual y rechazando
por tanto la existencia de un elemento volitivo, intenta distinguir el dolo eventual de la
imprudencia consciente según el grado de probabilidad de realización de los elementos
objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en otras versiones, según el tipo o
clase de peligro que represente.
Así la teoría de la probabilidad afirma que si el sujeto consideraba probable la realización del
tipo objetivo actuará con dolo eventual, mientras que si la considera solo posible actúa con
imprudencia consciente.
Para otros autores la distinción estaría no tanto en la probabilidad del resultado sino en la clase
de peligro que el sujeto se representa. Así, por ejemplo, según algún autor la diferencia entre el dolo
eventual y la imprudencia radicaría en el número de factores causales que el sujeto efectivamente cono-
ce. Para otros, en si el sujeto se ha representado un peligro cubierto (pues factores conocidos son por sí
mismos capaces de producir el resultado), en cuyo caso actúa con dolo eventual, o por el contrario un
peligro no cubierto (donde el resultado aún puede ser evitado por el propio sujeto, la víctima u otra
persona), en cuyo caso solo se daría imprudencia. Y también hay quienes consideran que un peligro es
propio del dolo solo cuando observado en sí mismo expresa un método idóneo para la causación del
resultado, o una estrategia generalmente apropiada para esa causación, donde la decisión de cuándo
concurre método idóneo es algo que se valora de manera objetiva.

Ya vimos más arriba al hablar del concepto de dolo las dificultades que presentan las teorías que
lo limitan a un elemento intelectual “básicamente la dificultad para afirmar el dolo en supuestos en que
el sujeto dirige su acción al resultado típico pero con escasas posibilidades, y que aquí calificamos como
de dolo directo de primer grado- y también aquellas que avanzan hacia una normativización del dolo, y
que desprecian por tanto la intención del sujeto -llegando a negar la tentativa cuando el sujeto
perseguía el resultado pero mediante una estrategia que no se considera normativamente apropiada-
por lo que nos remitimos a lo ya dicho.
El Código penal español, como ya dijimos, utiliza con frecuencia expresiones como "intención"
o "a sabiendas" para referirse al dolo. Algunos autores haciendo una interpretación semántica
estricta quieren excluir la posibilidad de comisión del tipo con dolo eventual cuando el
legislador usa tales expresiones, e incluso en el caso del término "intención" defienden que el
mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Pensamos que tal proceder es incorrecto y
si no hay razones dogmáticas para excluir una clase de dolo no debe restringirse el tipo por
una mera interpretación semántica que ni es necesaria ni responde la mayoría de las veces a
la voluntad del legislador. Lo anterior resulta patente en los casos en que se castiga la
comisión dolosa de un delito utilizando tales términos y también se castiga el correspondiente
tipo imprudente, careciendo de todo sentido en tales casos afirmar que el legislador ha
querido sin embargo dejar impune la comisión con dolo eventual.
Ej. 10.39: El art. 301 del CP castiga en el apartado 2 "la ocultación o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad
de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior
o de un acto de participación en ellos" y el punto 3 del mismo artículo castiga los mismos hechos
realizados por imprudencia grave. Carece de sentido decir que el legislador ha querido castigar la
ocultación de los bienes cuando no se sabía pero se debió conocer su origen ilícito y en cambio no se ha
querido castigar cuando se previó tal posibilidad y además se contaba con ella.
4. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE
RESULTADO
Frente a la tradicional concepción clásica y neoclásica de la antijuridicidad como la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico (exclusivo desvalor de resultado) lo que se correspondía
con una concepción de las normas subyacentes a los tipos penales como meras normas de
valoración, en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que aúna desvalor
de acción y desvalor de resultado y se sostiene en una concepción de las normas como normas
de determinación, a las que preceden y dotan de sentido determinados juicios de valor sobre
los bienes jurídicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos.
Partimos de que una valoración no es todavía una norma, y entendemos la "norma" como
"todo precepto jurídico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una
prohibición, sin referencia alguna a las consecuencias jurídicas" (BPINDING, KAUFMANN).
La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las
normas de determinación son el instrumento idóneo para prohibir la realización u omisión de
acciones que supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones
valiosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de protección
de los bienes jurídicos. Y por ello el primer y principal elemento a valorar en lo injusto es la
acción contraria a la norma.
Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados. Una
norma de determinación solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la lesión de
un bien jurídico (delitos dolosos) o acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un
riesgo ya no tolerado para los bienes jurídicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir por
tanto la mera causación de resultados.
Por ello al incluir el desvalor del resultado en lo injusto asumimos que lo injusto rebasa la
materia de la prohibición. El problema de la pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto
viene resuelto de manera afirmativa por la consideración de los juicios de valor inherentes a
las normas penales que son su presupuesto lógico y por una comprensión del efecto

preventivo general positivo de la pena que solo resulta posible partiendo de una categoría de lo
injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente prohibido por
desvalorado. Tras cada norma subyace una valoración de los bienes jurídicos como algo
positivo y una valoración de su lesión como algo negativo y por ello también de las conductas
que los atacan o ponen en peligro.
El desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contraria a la norma con la
función de dicha norma: la protección de bienes jurídicos, apoyada a través del fin preventivo
general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no solo lo prohibido,
sino también la contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan
de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, de
recordarles a los ciudadanos que está prohibido matar, por ejemplo, sino también de
confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores jurídicos como mejor forma
de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la vida es valiosa y que la lesión de la vida
es algo disvalioso para el Derecho y por ello las acciones dirigidas a producir la muerte
también lo son.
De esta manera lo injusto estará integrado necesariamente por el desvalor de acción, a su vez
constituido por todos aquellos elementos de la acción que la identifican como contraria a la
norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la valoración
negativa que esa acción merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. Así el desvalor
de la acción estará constituido por el dolo, los demás elementos subjetivos de lo injusto, la
infracción de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de realización de la
acción y la peligrosidad de la misma.
Ej. 10.38: A mayor desarrollo externo de la acción prohibida corresponderá mayor desvalor de la
acción y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento mayor desvalor de la acción y mayor pena. Así
lo establece el artículo 62 del CP cuando ordena que la pena de la tentativa se calcule "atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
Y lo injusto estará también integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesión o
puesta en peligro concreto del bien jurídico (lección 8 epígrafe 6). Una lesión de un bien
jurídico de más valor supondrá un mayor desvalor del resultado que la lesión de un bien
menos valioso y por lo tanto merecerá en principio más pena. Por su parte la lesión de un bien
jurídico supondrá un mayor desvalor del resultado y merecerá por ello más pena que su mera
puesta en peligro.
Aunque lo injusto prototípico esté constituido por un desvalor de acción y un desvalor de
resultado ello no impide la existencia de injustos parciales en aquellos casos en que el
legislador ha decidido el adelantamiento de la punición a un momento anterior al de la lesión
del bien jurídico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. Así
sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible pero no
necesario que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurídico), en los delitos de
peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesión
del bien jurídico, ya que materialmente se corresponden con actos preparatorios o tentativas
castigados como delitos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de
resultado cortado o mutilados de varios actos (ejemplos 8.23, 8.24, 8.25, 8. 26 y 8.27).
En todos estos casos se castiga únicamente un desvalor de acción. El desvalor de acción
concurre siempre en los delitos dolosos de acción y sin él no es posible fundamentar la
existencia de un desvalor de resultado, mientras que éste último puede faltar. Por ello donde
no hay desvalor de acción por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la
naturaleza o por una acción que no es típica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor
del resultado.
Ej. 10,40: Una muerte de una persona que no es producida por una conducta típica de matar
(dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser alcanzado por un rayo, o por
padecer un cáncer, o por una conducta humana que no es ni dolosa ni imprudente, sino un caso
fortuito, no constituye nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.

Frente a esta explicación en la Ciencia del Derecho penal existen también posiciones que
quieren limitar lo injusto al desvalor de la acción, excluyendo del mismo el desvalor del
resultado. En su opinión la producción del resultado sería una mera condición objetiva de
punibilidad, pero no añadiría nada a un injusto ya completo con la realización de la acción
prohibida.
Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista,
argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa
acabada) y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado
depende del azar y no aporta nada a la infracción de la norma, sino que solo debe entenderse
como una manifestación externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).
Estas posturas nos parecen equivocadas, además de por entender que el desvalor del
resultado juega en lo injusto un papel fundamental tal y como hemos explicado más arriba,
porque estos autores no pueden explicar entonces de manera convincente la exigencia de un
resultado (especialmente en los delitos imprudentes). Su postura debería llevar, como ellos
mismos reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos
imprudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo que sin embargo
no es la solución elegida por el Código penal español, que al aumentar la pena del delito
consumado en relación con la tentativa acabada (o al exigir siempre la producción del
resultado para castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes de resultado) está
reconociendo al desvalor de resultado un papel cofundamentador de lo injusto.

LECCION 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, III:
EL TIPO DEL DELITO IMPRUDENTE
CONCEPTOS CLAVE DEL TEMA:
-PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD EN EL CASTIGO DE LOS DELITOS IMPRUDENTES
-DEBER OBJETIVO DE CUIDADO
-IMPRUDENCIA POR ASUNCIÓN O POR LO EMPRENDIDO
-RIESGO PERMITIDO
-PONDERACION DE INTERESES
-CRITERIO DEL “HOMBRE PRUDENTE”
-JUICIO DE PREVISIBILIDDAD OBJETIVA
-PRINCIPIO DE CONFIANZA
-NORMAS ANTEPUESTAS
-CRITERIOS DE IMPUTACION DEL RESULTADO
-FIN DE PROTECCION DE LA NORMA
-COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO CONFORME A DERECHO
-CRITERIO DEL INCREMENTO DEL RIESGO
- IMPRUDENCIA GRAVE
- IMPRUDENCIA LEVE
-IMPRUDENCIA DEL PROFESIONAL
-IMPRUDENCIA CONSCIENTE
-IMPRUDENCIA INCONSCIENTE
-DESVALOR DE LA ACCION
-DESVALOR DEL RESULTADO
1. LA INCRIMINACION DEL DELITO IMPRUDENTE EN EL C.P. ESPAÑOL
En el anterior C.P. se partía de que en principio cualquier delito se castigaba tanto en su
comisión dolosa como imprudente, aunque luego la jurisprudencia había ideado criterios para
excluir la posibilidad de comisión imprudente de ciertas figuras.
EJ. 11.1 el antiguo ART. 565 del CP disponía “el que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión
menor.
Al que, con infracción de los reglamente cometiere un delito por simple imprudencia o
negligencia se impondrá la pena de arresto mayor”
En cambio del CP español de 1995 ha optado por el principio de excepcionalidad en el castigo
de los delitos imprudentes.
ART 12 CP- “las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente
lo disponga la Ley.”
Este sistema es aprobado por la doctrina por ser más garantista y cumplir mejor el principio de
legalidad y responder al principio de intervención mínima. Quiere decir que ahora sólo se
castigan algunos delitos imprudentes.
EJ. 11.2. así por ejemplo, tras la regulación del homicidio doloso en su forma básica (ART. 138
CP) y agravada (asesinato ARTI 139 CP Y 140 CP) se castiga el delito de homicidio imprudente en el ART.
142 CP: “ el que por imprudencia grave causa la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años”

Aunque en algunas ocasiones el legislador también utiliza pequeñas cláusulas generales de
alcance limitado a por ejemplo determinados delitos comprendidos en un determinado capítulo,
técnica que plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
EJ. 11.3. así por ejemplo, en relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, el ART. 331 CP establece: “ los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su
caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por
imprudencia grave”
El CP abandona el término culpa que se utilizaba como sinónimo de imprudencia y podía
confundirse en el lenguaje vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad. La antigua regulación
era más favorable a la interpretación del dolo y la imprudencia como formas de comisión del
delito, dos formas de culpabilidad, la regulación deja claro que la infracción dolosa y la
imprudente son diferentes e independientes consagrando hoy que dolo e imprudencia son
elementos respectivamente del tipo de lo injusto doloso y de lo injusto imprudente.
2. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INGUSTO DEL DELITO DE ACCIÓN
IMPRUDENTE
En los delitos imprudentes de acción de mera actividad el tipo está constituido por una acción
(entendido conforme al concepto finalista de la acción, pero siendo irrelevante para el tipo
imprudente el contenido de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de cuidado, y si
se trata de delitos imprudentes de acción de resultado, integrará el tipo además de la acción
imprudente, el resultado, la relación de causalidad entre ambos (determinada conforme al
criterio de equivalencia de las condiciones) y la imputación objetiva del resultado.
1. La acción contraria al deber objetivo de cuidado.
La acción que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo de los delitos
imprudentes. La constatación del tipo imprudente ha de comenzar por la identificación de la
acción típica: la acción descuidada, contraria al cuidado debido, la acción que representa un
riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Esto implica:
- ocuparse en primer término de averiguar las prohibiciones de actuar
descuidadamente
- indagar sobre las normas de cuidado que rigen las distintas actuaciones del ser
humano.
1.1 El cuidado debido ¿medida objetiva o medida subjetiva?
- si el cuidado cuya inobservancia implica incurrir en la prohibición de actuar
descuidadamente, la acción será típica por lo que se refiere a un cuidado establecido
DE MANERA OBJETIVA, lo que significa que existen normas de cuidado iguales
para todos los ciudadanos.
- si el cuidado se establece atendiendo a las capacidades de cada cual, de modo que
al que puede hacer las cosas más cuidadosamente se le exigirá mayor cuidado y
será imprudente cuando se limite a actuar como el resto de los sujetos menos
capaces, se establece el cuidado de manera subjetiva.
EJ. 11.4. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual,
tiene que realizar una operación de cirugía estética muy compleja pero se limita a realizarla con la
habilidad común entre sus colegas para ese tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El
paciente sufre lesiones a causa de la intervención realizada conforme a la técnica permitida, pero que se
habrían evitado de haber utilizado el cirujano su habilidad excepcional.

EJ. 11.5. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual,
tiene que realizar una operación quirúrgica muy compleja para curar una enfermedad de un paciente
que corre peligro de muerte, pero se limita a realizarla con la habilidad común entre sus colegas para
este tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente muere en la mesa de operaciones
porque la intervención realizada no es capaz de resolver el problema que el paciente padecía. Sin
embargo, si el cirujano hubiese empleado su especial habilidad habría conseguido frenar el curso causal
de la enfermedad y evitar la muerte del paciente.
Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del cuidado, ya que dejar a la
capacidad de cada cual la determinación del cuidado que cada sujeto debe observar sería un
caos y conllevaría a la desprotección de los bienes jurídicos, por lo que los autores que
defienden el deber subjetivo de cuidado pretender evitar a su vez que las personas sin
capacidad para cumplir con ciertas normas de cuidado establecidas objetivamente queden
impunes, lo que supone de nuevo introducir criterios generales objetivos del cuidado debido.
EJ. 11.6. Fernando se pone a conducir un vehículo sufriendo una momentánea pero grava
deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no vea el semáforo en rojo y al no detenerse choque
con un vehículo que venía por la perpendicular causando lesiones a sus ocupantes. Según esto no puede
decirse que Fernando infringiera de manera evitable la norma de cuidado que le obligaba a detenerse
en el cruce, ya que si no pudo ver el semáforo rojo tampoco pudo prever la posibilidad de que viniera
tráfico por la perpendicular. Pero su imprudencia consistiría precisamente en asumir la realización de
una actividad sin tener las capacidades para ello, es decir, ponerse a conducir habiendo sufrido una
merma en sus facultades visuales.
Esto adelanta la imprudencia a un momento previo al que le era posible evitar al sujeto su
futuro estado de inevitabilidad, más lejano del resultado y condicionado por la posibilidad de
acontecimientos futuros. El límite a esa anticipación tendrá que estar condicionado por el
establecimiento de criterios objetivos.
Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en común llegar desde diferentes
caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y por tanto lo injusto
imprudente ya no se corresponde con la infracción de normas de conducta generales.
Ello conlleva la existencia de normas generales y que la categoría de lo injusto no pueda
cumplir la función que aquí le asignamos de informar sobre lo prohibido y sobre las
valoraciones que subyacen a esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo
general positivo de la pena.
Haciendo referencia a los ejemplos 11.4 y 11.5 hemos planteado diferentes variantes para
destacar que en la 1º el resultado de las lesiones es causado por el médico, mientras que en la
2º es causado por la enfermedad, pero que el médico podría haber evitado. Por tanto, lo
primero que hay que analizar es la posible responsabilidad por la causación de un resultado o
por la no evitación del mismo, pues en muchas ocasiones los delitos imprudente de acción de
han confundido con los de omisión. La expresión “infracción del deber de cuidado” ha llevado a
la frecuente confusión de castigar como delito imprudente de acción no la realización de una
acción descuidada que causa un resultado, sino la no realización de una acción cuidadosa que
hubiera podido evitar el resultado. En los delitos de acción imprudente se castiga la realización
de una conducta imprudente que ha causado un resultado y la no evitación (por imprudencia)
de un resultado, fenómenos estos que pertenecen al ámbito de los delitos de omisión.
Lo segundo que hay que distinguir son los conocimientos especiales del autor sobre los datos
de la realidad en la que va a actuar. Todos los datos conocidos o que se debieran haber
conocido que definan esa situación en ese momento deben ser tenidos en cuenta para
conformar la misma como primer paso para decidir la norma que le es aplicable. Cosa distinta
es el tema de las capacidades especiales ya que no tienen como función identificar la situación
en la que se actúa con el fin de diseñar la norma y por ello allí donde está permitido realizar la
actividad sin esas capacidades especiales la conducta realizada sin utilizarlas no puede ser
contraria a la norma.
Pero al descartar la inclusión de las facultades especiales para establecer el límite entre el
riesgo permitido y el no permitido solo hemos descartado la comisión de un delito de acción

imprudente, de modo que todavía deberemos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de
delitos. Una vez que se deja claro que lo injusto del delito imprudente de acción no consiste en
una omisión del cuidado debido sino en la infracción de una prohibición de realizar una acción
descuidada, es perfectamente posible que quien no ha realizado una acción peligrosa no
permitida estuviera sin embargo obligado por su posición de realizar, y también es posible que
lo esté por deberes genéricos de solidaridad de los que dan lugar a los delitos de omisión pura.
Volviendo al EJ. 11.4, en este caso estamos en el ámbito de los delitos de acción ya que
analizamos una intervención del cirujano que fue causa de las lesiones. Si el cirujano previó que su
forma de realizar la operación de estética, su acción de intervención en el cuerpo del paciente, causaría
las lesiones y que tenía posibilidad de evitarlas, realizando la intervención de otra manera, utilizando su
capacidad excepcional, pero decidió seguir adelante con su acción potencialmente lesiva ( en función
del resultado) entonces el cirujano responderá por un delitos de lesiones dolosas por acción. En cambio
si el sujeto no previo que la técnica utilizada causaría unas lesiones, o confió en que bastaría para poder
evitarlas, no podemos condenarle por imprudencia porque la técnica o la forma de realizar la actividad
que la mayoría de los médicos de esa especialidad son capaces de realizar se consideraba una conducta
peligrosa permitida.
En el EJ. 11.5., de lo que se trata es de que el cirujano no causó con su actuar las lesiones, sino
que no evitó la muerte del paciente, que sí habría evitado si hubiese realizado la intervención conforme
a su especialidad habilidad. Estamos en el ámbito de la omisión. Si el cirujano previó este resultado
cuando decidió no operar de aquella manera, responderá por un delito de homicidio en comisión por
omisión. En cambio se no existe dolo en la omisión del cirujano no podremos castigarle por homicidio
imprudente en comisión por omisión, pues también en la omisión imprudente el deber de cuidado se
establece de manera objetiva lo que significa que el sujeto solo estará obligado a realizar la acción
tendente a evitar el resultado con el mismo cuidado que se le exigiría a cualquier otro médico
especialmente no capacitado.
CONCLUSIÓN: las normas que subyacen los delitos imprudentes de acción prohíben
realizar conductas descuidadas, donde que es lo descuidado se establece conforme a
criterios generales, objetivos, iguales para todos los ciudadanos. Es decir, la acción
descuidada, LA ACCION TIPICA, es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado. El
análisis posterior de si un sujeto tenía o no capacidad para abstenerse de realizar esta
conducta prohibida, la conducta descuidada, se realizará en el ámbito de la culpabilidad.
1.2 La determinación del cuidado objetivamente debido.
La acción típica es la acción contraria al contenido de la norma de determinación, que en los
delitos de acción imprudentes tiene la forma de una prohibición general de actuar de
determinada manera: descuidadamente, fuera del riesgo permitido.
La norma subyacente al tipo imprudente no prohíbe cualquier actuación peligrosa sino solo las
que presentan los peligros más graves que no sean necesarios para la utilización racional de
los bienes jurídicos. Que riesgo es razonable correr para poder disfrutar de la utilización del
bien jurídico y cual deja de serlos se decide en una ponderación de intereses: de un lado el
peligro que esa conducta supone para el bien y del otro la utilidad que la misma comporta. El
riesgo prohibido no se establece conforme a una determinada magnitud y se encuentra en
numerosas ocasiones reglamentado por normativa extrapenal.
EJ. 11.7. Conducir es una actividad peligrosa, que presentad numerosos riesgos de lesión en
diversos bienes jurídicos. Pero también es una actividad necesaria y de gran utilidad en la vida actual.
Por ello las leyes de tráfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse para limitar los peligros
de la conducción sin que la misma llegue a convertirse en inútil. Y con tal objetivo se señala el límite de
velocidad en casco urbano a 50 KM hora, límites menores en las proximidades de un colegio, etc. Estas
normas no eliminan todos los posibles peligros de la conducción pero son el resultado del compromiso
entre la idea de limitar el riesgo y de hacer posible que esta actividad sigua siendo útil y realizable.
No significa que la mera infracción de dicha norma extrapenal suponga la realización de la
acción típica. Entre el ilícito penal y el lícito administrativo hay una diferencia cuantitativa, de

gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo el tipo penal que la conducta descuidada
presente gravedad suficiente. Al contrario de lo que suele suceder con las infracciones
administrativas, los delitos imprudentes por lo general exigen la producción de un resultado
típico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relación de causalidad y la imputación
objetiva. Son escasos los delitos imprudentes de mera actividad.
Pero hay actividades que no se encuentran reguladas y situaciones dentro de actividades
reguladas para las que no está previsto expresamente el cuidado que se debe tener al
realizarlas. En tales casos la prohibición de actuar de manera descuidada deberá ser hallada
por el juez.
Para determinar el cuidado debido en estas actividades se dice que es imprudente la acción de
la que se abstendría una persona inteligente y sensata, y no debe entenderse como una
metáfora sino como las exigencias del ordenamiento.
1.1.2. La previsibilidad objetiva: La identificación de la situación en la que se
actúa y de los riesgos que presenta la conducta.
Se realiza un juicio de previsibilidad objetiva para identificar la situación en la que va a actuar el
sujeto y los riesgos que presenta su acción de la manera que él ha decido realizarla. Se coloca
a una persona inteligente en la posición del autor y teniendo en cuenta todas las circunstancias
del caso concreto cognoscibles por esa persona, más las conocidas por el autor y la
experiencia común de la época sobres los cursos causales, se realizará un pronóstico de las
posibles consecuencias de la acción. A la vista de esos posibles riesgos y de la utilidad de la
acción, se realiza una ponderación de intereses en juego con la que se decidirá sobre la
permisión o prohibición de la conducta.
Una vez realizado el juicio de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderación alguna,
deben considerarse atípicas (no imprudentes) las conductas que representan una muy escasa
peligrosidad: cuando el resultado lesivo resulte muy improbable. La medida del riesgo permitido
no se puede indicar de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad, porque
el grado de peligro admisible para cada actividad dependerá precisamente de la utilidad de
cada acción al caso concreto.
EJ 11.8 Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, está
jugando a alcanzar una campana y hacerla sonar. Como ve que no lo consigue decide apuntar contra el
monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le alcanzará. La conducta de A parece
contemplada ex ante como no peligrosa pues la muerte del monaguillo a consecuencia del disparo de A
parece, a juicio de previsibilidad objetiva, absolutamente improbable, aunque no impusible. Si A dispara
y acierta y mata al monaguillo, según lo anterior A debería quedar impune al realizar una conducta no
peligrosa es ante. En cambio aquí opinamos que apuntar y disparar a otra persona es una conducta que
por escasa peligrosidad que presente, deber ser prohibida al no albergar utilidad o ventaja que
compense dicha peligrosidad. Por tanto A ha realizado una acción típica de homicidio imprudente.
1.2.3 La ponderación de intereses
En relación con el segundo momento en la averiguación de la norma, la realización de la
ponderación desde la que se decide la permisión o prohibición de un riesgo, no se pueden dar
en abstracto más que pautas generales, dado que habrá que analizar el valor que se otorgue a
la conducta en su configuración concreta y los concretos riesgos que representa en cada caso,
así como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia de cautelas que al
vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad.
La conducta aparecerá como descuidada y prohibida si es posible limitar los riegos que
presenta llegar al resultado a través de determinados cursos causales mediante la adopción de
cautelas que evitando la interacción con esos posibles factores, no limitaban en exceso el
ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer como permitida si el
limitar los riesgos que todavía supone se considera limitar excesivamente el valor o la utilidad
preferente que la actividad presenta.

Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un determinada grado de
probabilidad del resultado, sino por el concreto camino causal que amenaza y, por ello, la
posibilidad concreta de interacción con un factor que puede considerarse no permitida si, a
pesar de ser escasa, su evitación mediante la adopción de una determinada cautela era muy
fácil y no limitaba en exceso la actividad.
EJ. 11.9. Mariana viaja con su nieto en autobús público. En una situación de este tipo podemos
afirmar que “el ciudadano sensato” se fijará en cómo funciona el sistema automático de apertura y
cierre de puertas del transporte público, lo que le permitirá evitar ser alcanzado por la puerta y resultar
lesionado. O dicho de otra manera: que el ordenamiento exige al que viaja en transporte público
conozca cómo se abren y cierran las puertas. Por lo tanto, la trayectoria de retroceso de la puerta srá un
datos cognoscible a incluir en el juicio de peligrosidad. Una vez constatado el peligro de lesión que
comporta situar al al menor en el ángulo de retroceso de la puerta, la ponderación de intereses nos dirá
que tal conducta no puede ser valorada como un riesgo permitido pues presenta un riesgo fácilmente
evitable mediante la simple cautela de colocar al niño en otro lugar, lo que nada disminuye la ventaja de
viajar en autobús.
EJ 11.10 . Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de un sexto que da a la
calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende que el viento, una paloma, etc., pueden hacer
que el tiesto caiga sobre un transeúnte causándole lesiones. La ponderación de intereses considerará la
conducta como un riesgo no permitido, pues la ventaja que ofrece el placer de disfrutar de las flores no
compensa el riesgo de resultados tan graves. Además el riesgo es fácilmente conjurable mediante la
cautela de sujetar los tiestos con una barra por ejemplo que impida la caída.
EJ. 11.11. El riesgo de que un peatón cruce la calle de manera sorpresiva y repentina cuando
tiene el semáforo en rojo y resulte atropellado es siempre una posibilidad. Pero precisamente como
posibilidad abstracta se considera un riego ya permitido. El legislador se podrá plantear prohibir este
riesgo y bien prohibir en absoluta la conducción de vehículos o podría obligar a conducir a velocidad
mínima cada vez que se viera a un peatón en las proximidades de la calzada para poder evitar mediante
un frenazo a tiempo el atropello en caso de manera excesiva y no deseada la actividad de la conducción,
haciéndola casi inútil. Por ello tras las ponderación de intereses el legislador decide imponer aquí la
cautela al peatón confederar la posibilidad de que el peatón la infrinja cruzando la calle indebida y
sorpresivamene un riesgo permitido para el automovilista.
Conviene detenerse en otro criterio manejado por la doctrina; el principio de confianza. Este
principio establece la no necesidad de prever la infracción del cuidado debido por otras
personas salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario.
La respuesta a estos casos está en la ponderación, pues no dejan de ser supuestos de
evaluación y permisión de riesgos. Pero por ello mismo existen excepciones al principio de
confianza puesto que se trata de la infracción del cuidado por parte de otro ya no es un riego
abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en una más
alta probabilidad, y los casos en que le ordenamiento decide que no puede trasladar las
cautelas de evitación a la propia víctima potencial o a un tercero, bien porque serían incapaces
de cumplirlas o porque ello supondría someterse a una carga excesiva. El ordenamiento
refuerza nuevamente el deber de cuidado exigiendo unas cautelas adicionales para evitar la
interacción de la propia conducta con actuaciones descuidadas de otros, y en caso se realizar
la actividad sin estas cautelas, se infringe la prohibición de actuar descuidadamente, se realiza
la actividad típica.
EJ.11.12. la obligación de disminuir la velocidad en la proximidad de un colegio o de una
residencia de ancianos limita la libertad de circulación de vehículos teniendo en cuenta, el aumento de
la peligrosidad que suponen las posibles víctimas por su falta de conciencia del peligro y experiencia en
el caso de los niños o por su falta o disminución de reflejos en el caso de los ancianos. Se han tenido en
cuenta las limitaciones más graves de la libertad o las cargas mayores que supondría solucionar el
conflicto trasladando, bien a la propia víctima, bien a terceros, la responsabilidad de interacción de
factores causales. Si se exige un mayor cuidado a los ancianos que compensara su disminución de
reflejos pero eso es una carga excesiva para ellos. O en el caso de niños trasladando la responsabilidad a
los profesores o padres impidiendo que ningún menor saliera del recinto escolar hasta ser recogido por
un adulto. Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequeña cautela al conductor pues

parece la solución más razonable y menos lesiva para que circule a menos velocidad. Aquí ya no se
prohíbe circular a 50 km hora, sino a más de 30. Circular a 45 km hora sería por tanto una conducta
imprudente.
El principio de confianza se aplica también a las actividades realizadas en equipo. Cada
miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido y salvo indicios que
hagan cambiar la situación y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que no es
preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro incumpla
las normas de cuidado.
EJ 11.13. en principio el cirujano puede confiar en que cada miembro de su equipo realizará
sus tareas de forma cuidadosa y le está permitido actuar sin tomar precauciones para evitar posibles
errores de cada uno de ellos. Pero el cirujano que observa durante la operación que uno de sus
auxiliares acusa un excesivo cansancio tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que
presenta la nueva situación. Ya no puede confiar en que el auxiliar realizará su tarea con el cuidado
debido. Ante la nueva situación de riesgo elevado cambia también la prohibición de actuar para el
cirujano, pasando a considerarse ahora prohibido para él actuar sin tener en cuenta el riesgo de error
del ayudante.
1.3 La identificación de la conducta típica de entre aquellas que
infringen el cuidado debido.
Habría que distinguir entre aquellas normas antepuestas cuya finalidad es evitar que se cause
un determinado resultado pero solo a través de la evitación de favorecer imprudencias de otros.
Estas normas no serían subyacentes al delito de resultado y por tanto la conducta que las
infringe no es la acción típica. Frente a las mismas existen otras prohibiciones cuya infracción
causa directamente el resultado sin que la posibilidad del mismo aparezca condicionada a
infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. Éstas son las prohibiciones
subyacentes a los tipos de resultado y solo su infracción es la conducta típica.
EJ 11.14. El farmaceútico que a petición de un cliente le vende sin receta un medicamento para
el que aquélla es preceptiva infringe una prohibición destinada a evitar la interacción del medicamento
con una característica del paciente que suponga la contraindicación produciendo la muerte. Pero el
último competente para evitar esa idéntica interacción, es el comprador que se la administra a su hijo
menor sin haber consultado al médico o sin leer el prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta
aparece como más lejana y condicionada a la de administración contraindicada, mientras que la
peligrosidad de la última infracción aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia
posterior sobre el mismo riesgo. El farmaceútico no es autor del homicidio imprudente, sino que
responderá solo por un ilícito no penal. Y quien realiza el homicidio imprudente es solo el cliente que
luego le administra el medicamento a su hijo y por ello fallece.
1.4. ¿Existe un tipo subjetivo de delito imprudente?
Una parte de la doctrina estima que el delito imprudente contiene no solo los elementos
objetivos, sino también un tipo subjetivo consistente en el conocimiento de los elementos del
propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la conducta, es
decir, el tipo subjetivo de delito imprudente consiste en el conocimiento de la situación de
riesgo, en la conciencia concurren los elementos sobre los que le legislador ha realizado el
juicio del riesgo no permitido. solo quien conoce las características de su acción puede evitarla
y que las prohibiciones de actuar solo pueden tener por objeto acciones finales. Conlleva a la
impunidad de quien en el momento de actuar no fue consciente de las características de su
conducta.
EJ 11.15. Quien se agacha un momento para buscar algo en su bolso mientras conduce y por
ello no ve el semáforo en rojo y se lo salta, no habría infringido la norma que prohíbe saltarse el
semáforo sino solo la que prohíbe distraerse pues se saltó el semáforo sin conocer tal circunstancia.
Pero quien no infringe la norma de saltarse el semáforo sino la previa de distraerse comete un injusto
menor que quien se salta el semáforo porque sin duda quien se distrae está ocasionando un riesgo

menor ya que no todo el que se distrae se salta un semáforo y la peligrosidad de la conducta está
condicionada por la probabilidad del suceso posterior también necesario para llegar al resultado.
2. El resultado típico, la relación de causalidad y la imputación objetiva
del resultado.
Al tipo de los delitos imprudentes de acción de resultado pertenece también el resultado típico,
la relación de causalidad entre la acción y el resultado (establecida conforme a la teoría de la
equivalencia de las condiciones ) y la imputación objetiva del resultado.
2.1. El criterio del fin de protección de la norma
El único criterio necesario para determinar la imputación del resultado es el del “fin de
protección de la norma” que es el admitido hoy de forma mayoritaria. El resultado debe ser
precisamente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida.
EJ 11.16. Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio y
mata a un suicida que se arroja ante su vehículo, ahí se están dando todos los elementos expresos
integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una acción negligente ha sido
causante de un resultado típico. No obstante, un elemental análisis teleológico de esa norma de
prudencia, lleva a la consecuencia de que esa limitación de velocidad no está impuesta para evitar
atropellos de suicidas; de ahí que esa muerte, aparentemente típica, no sea objetivamente imputable al
autor.
El deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el tomar determinadas
cautelas para evitar la interacción con algunos factores causales que lleven al resultado. Se
prohíbe realizar la acción sin tales actuales. Pero el deber de cuidado no se extiende a la
prohibición de cualquier riego, hay riesgos frente a los cuales no se prohíbe actuar sin tomar
cautelas para evitarlos, porque ello restringiría en exceso la actividad que se considera útil. La
norma que subyace al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al
resultado mediante la interacción con aquellos factores frente a los que las normas de cuidado
obligaban a tomar cautelas, pero no a través de aquellos otros cuya aparición se considera un
riesgo permitido. Los resultados causados por la interacción con tales factores serán resultados
excluidos del fin o ámbito de protección de la norma.
2.2 El comportamiento alternativo conforme a Derecho.
El resultado no será imputable si no puede probarse con una probabilidad rayana en la certeza
que el mismo no se hubiera producido con el comportamiento alternativo correcto. En realidad
éste no es un criterio de solución por sí mismo, y cuando se utiliza como tal puede llevar a
soluciones falsas y engañosas. Por tanto, debe entenderse solo como un medio auxiliar que
sirve para averiguar el fin de protección de la norma, verdadero criterio de solución.
EJ 11.17. Un niño que va a ser sometido a una intervención es anestesiado con cocaína en lugar
de con novocaína, que es el anestésico que recomendaba la lex artis. El niño muere por la acción de la
cocaína. Al hacerle la autopsia se descubre que padecía una peculiar intolerancia a cualquier anestésico,
por lo que si hubiera sido anestesiado con novocaína habría muero igualmente. Según el criterio de la
conducta alternativa correcta, como la muerte se hubiera producido de todas formas, el resultado no es
objetivamente imputable a al conducta descuidada. Pero la prohibición de la cocaína como anestésico
no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente debidas a un a rara constitución del
mismo que el médico no tiene obligación de conocer, sino solo la de evitar los mayores efectos
secundarios que provoca frente a otros anestésicos. La muerte producida por la concatenación de la
droga con esas características especiales del paciente no pertenece al ámbito de protección de la norma
y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera muerto también o no con la conducta correcta.
El resultado queda fuera del fin de protección de la norma.

El comportamiento hipotético correcto no tiene relevancia por sí mismo, sino solo en cuanto
pueda demostrar la eficacia de la norma infringida para la evitación del curso causal concreto.
Si se maneja como criterio de solución independiente encuentra graves problemas en los
ámbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y en los supuestos de “riesgos
de reserva”:
EJ 11.18. Un sujeto se salta un semáforo en rojo y a un km más adelante atropella aun peatón
debido únicamente a una imprudencia de éste, que salta repentinamente y sin mirar. Según el criterio
de la conducta alternativa conforme a Derecho el resultado es imputable, dado que si el sujeto no se
hubiera saltado el semáforo hubiera llegado unos minutos más tarde al lugar donde el peatón saltó a la
calzad, cuando éste ya había cruzado la vía y así se habría evitado el atropello. La conclusión es falsa. Los
semáforos en rojo pretenden evitar la circulación de vehículos en determinados espacios en un
determinado momento en el que pueden interactuar con vehículos en dirección perpendicular o con
peatones cruzando la calzada por el paso que delimita el semáforo. Que en un determinado supuesto
esa interacción se hubiera evitado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de supuestos la
cautela no hubiera podido evitar la interacción con ese factor, ni por lo tanto puede estar pensada con
tal fin, ya que no sirve para evitar planificadamente ese curso causal. El atropello del peatón un km más
allá está fuera del ámbito de protección de la norma que prohíbe saltarse el semáforo y es irrelevante
que en el caso concreto se hubiera evitado de forma meramente causal con la conducta correcta.
2.3 El criterio del incremento del riesgo
Este criterio se utiliza para los casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que
produjo el resultado es de aquellos que podía y quería evitar la cautela infringida, a pesar de lo
cual se decide la imputación si, pese a la imposibilidad de comprobación ex post, se estima que
la cautela habría podido disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para comprobarlo se
compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta y si la primera ha
aumentado, según todos los datos conocidos ex post, la probabilidad del resultado, éste se
imputa y , de lo contrario, no.
EJ 11.19. Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para fabricar pinceles sin
desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren por contraer una enfermedad trasmitida por
bacilos que se encontraban en los pelos de cabra. Sin embargo, después se comprueba que el
desinfectante que las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz al 100% . Solo se sabe al hacer
la prueba que un cantidad de bacilos mueren pero otros sobreviven. El no utilizar el desinfectante ha
aumentado el riesgo por lo que el resultado se imputa.
El problema es que esta teoría olvida las normas de cuidado subyacente a los delitos de
resultado que no tienen como fin disminuir porcentualmente grados de peligrosidad, sino evitar
la causación de resultados a través del control de posibles interacciones determinadas con
concretos factores causales.
EJ 11.19.bis. Lo que sucede es que no sabemos si las muertes de los trabajadores se han
producido por los bacilos más débiles que el desinfectante hubiera eliminado o por los resistentes frente
a los cuales la prohibición de repartir pelos de cabra sin desinfectarlos previamente no podía proteger.
Si no sabemos si el resultado concreto estaba dentro o fuera del fin de protección de la norma no
podemos imputarlo ( in dubio pro reo).
3. Clases de imprudencia
Nuestro código penal distingue: IMPRUDENCIAS GRAVES E IMPRUDENCIAS LEVES, pero
no da criterios para determinar tales grados. Han sido la doctrina y la jurisprudencia los que
han dado contenido a estos conceptos. Esta distinción hace referencia a la magnitud de lo
injusto.

Por lo general se considera delito las infracciones cometidas por imprudencia grave contra
bienes jurídicos muy importantes como la vida, y las lesiones de los mismos bienes cometidas
por imprudencia leve se consideran faltas.
EJ. 11.20 ART 142.1 C.P. “el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será
castigado como reo de homicidio imprudente …” , mientras que el ART.621.2 CP. castiga como autores
de una falta a “ los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona…”
En ocasiones un resultado menos grave causado por una imprudencia grave se considera
simple falta.
EJ. 11.21 ART. 621.1 CP. castiga como autores de una falta a “ los que por imprudencia grave
causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147”
En otras se castiga sola la imprudencia grave como delito pero no existe la correspondiente
falta por la imprudencia leve.
El CP utiliza también el concepto de imprudencia profesional que conlleva la previsión de una
pena accesoria de inhabilitación para realizar la profesión que corresponde en cuyo ejercicio se
ha actuado de manera imprudente.
EJ.11.22. ART 142.3 CP “cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se
impondrá además la penal de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por
un período de tres a seis años”
La imprudencia también puede clasificarse en consciente e inconsciente.
CONSCIENTE: aquella en la que le sujeto ha previsto la posibilidad de realizar el resultado
pero confina en que podrá evitarlo.
INCONSCIENTE: aquella en la que el sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del resultado.
La diferencia entre ambas no afecta a la magnitud de lo injusto, ya que una imprudencia
inconsciente puede ser sumamente grave.
EJ. 11.23. Una enfermera confunde las conexiones de la alimentación enteral con las de
administración parenteral y por ello causa la muerte de un bebé al administrarle sin saberlo leche por
vía intravenosa en lugar de hacerlo por vía nasogástrica como ella creía.
III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y
DESVALOR DE RESUTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE.
También en los delitos imprudentes lo injusto está formado por el desvalor de la acción y el
desvalor del resultado.
DESVALOR DE LA ACCIÓN: constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente
debido
DESVALOR DEL RESULTADO: la lesión o peligro concreto de un bien jurídico.
En los delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto
directo de valoración por el Derecho, pero ello no significa que la norma que subyace a un
delito imprudente de acción deje de ser una norma de determinación puesto que prohíbe la
realización de una conducta que infrinja el cuidado objetivamente debido. La norma por lo tanto
también en estos casos incorpora el momento teleológico de “deber hacer” y no se limita a un
juicio de valor, aunque el mismo sea aquí también inherente a ella.
Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado debe existir además una relación de
causalidad, una determinada relación interna, porque el desvalor del resultado tiene la función
de conectar la conducta contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección

bienes jurídicos apoyada a través del fin preventivo general de la pena. Lo injusto, lo contrario a
Derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también la contradicción de las valoraciones
que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de
reafirmar la vigencia de las normas, sino también de confirmar en la conciencia jurídica de los
ciudadanos esas valoraciones jurídicas como mejor forma de garantizar su respeto.
EJ. 11.24. Así si siguiéramos al pie de la letra la argumentación descrita, una conducta
descuidada que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona debería considerarse una
acción imprudente de homicidio, todo el injusto del homicidio imprudente se habría cometido, y el
hecho de que finalmente gracias al azar solo se hubiesen producido unas lesiones leves sería irrelevante
para lo injusto. Pero si ello fuera realmente así la acción debería castigarse con la penal que tal conducta
merece por su contenido de lo injusto: la del homicidio imprudente, y no con la de lesiones leves
imprudentes. Se castiga como lesiones imprudentes es porque el resultado no tiene solo la misión de
seleccionar conductas que ya de por sí representan un injusto completo, sino que el desvalor del
resultado forma parte de ese injusto y por ello la pena se establece también en relación con él.
Solo la inclusión del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma
conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la integridad
física y que ha afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurídicos se castigue con penas
diferentes según el resultado producido.

LECCION 12: EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA: LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS
DE OMISIÓN
I Conceptos preliminares: omisión, expectativa y tipo de lo injusto:
Omisión: no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta de llevarla a cabo.
Para determinar si se tenía esta capacidad hay que tener en cuenta as concretas
circunstancias materiales, espaciales y temporales de la conducta omisiva. La omisión es un
concepto ontológico de la esfera del ser que no necesita ninguna expectativa para su
existencia (aunque sólo se comprobará la existencia de omisión si hay una expectativa de
actuación).
II Clasificación de los tipos de lo injusto en los delitos de omisión:
Hay dos grandes clases:
• Delitos propios de omisión (o de omisión pura): son los delitos de simple conducta
en los que el sujeto realiza el tipo con la sola omisión de acción a que venía
obligado.
• Delitos propios de omisión y resultado: a diferencia de los anteriores, necesitan
que se produzca un resultado material externo. Se dividen a su vez en:
- Omisión causal: discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas
pautas de imputación de resultados que los delitos de acción.
- Omisión no causal: es preciso determinar los criterios con base en los que
imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dos
subdivisiones:
1- Regulados expresamente por la ley.
2- Comisión por omisión o impropios (evidentemente los
más complejos)
III Delitos propios de omisión o de comisión pura

Son figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad de la acción (es decir,
un mandato expreso de no hacer). No requieren que se produzca resultado alguno. Y están
expresamente en las leyes penales y son punibles. Hay que diferenciar entre los delitos de
omisión pura que pueden llevarse a cabo por cualquier ciudadano y los delitos de omisión pura
de garante., en los que se exige que en el autor concurran determinadas características que
generalmente fundamentan una pena mayor (por lo tanto son delitos especiales). Estos tipos
delictivos omisivos son de gravedad intermedia, superior a los de los de omisión pura
comunes pero no son equiparables a los de omisión y resultado.
1- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosa
El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos: el sujeto ha de omitir la
acción ordenada de modo intencionado (consciente y voluntario).
El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos se articula en
torno a tres elementos: la situación típica (una situación de peligro para un bien jurídico que
origina el mandato de actuar), la posibilidad de cumplir el mandato (comprende tener
capacidades personales para desarrollar la acción ordenada, así como medios e instrumentos)
y la no realización de una acción tendente a cumplir el mandato (no es preciso que sea la
acción idónea para conseguir el fin último de la norma, basta con que se lleve a cabo una
acción dirigida a ello).
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos está
constituido por el dolo. El problema es que se cuestiona la concurrencia del dolo en la medida
en que al no ser un comportamiento causal carece de voluntad de realización. Sin embargo se
entiende que el dolo en los delitos de omisión se compone de dos elementos: el intelectual
(conciencia) y el votivo (voluntad de omitir). El sujeto debe conocer la existencia de la
situación típica y debe haber concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y la
forma de llevar a cabo la acción debida.
2- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión imprudentes: su inexistencia en
el Código Penal vigente.
Las omisiones imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo disponga la ley.
IV Los delitos de omisión y resultado.
Requieren de la producción de un resultado que se imputará al omitente. En las omisiones
causales (las menos frecuentes), la imputación del resultado material al omitente seguirá un
proceso similar al que hemos descrito para los delitos de acción. Pero en las omisiones no
causales, no se puede establecer una relación de causalidad real entre omisión y resultado por
lo que hay que desarrollar criterios valorativos de imputación objetiva que permitan llegar a tal
asociación.
Más allá de la relación causal, en los delitos de omisión y resultado hay que introducir otro
parámetro de carácter formal: el de si están regulados o no en las leyes penales como tipos
omisivos. Y es que en la gran mayoría de los casos, los delitos de omisión y resultado se
encuentran implícitos tras tipos de lo injusto de descripción causal.
1- Los delitos de omisión no causal y resultado

La dificultad intrínseca de los delitos de omisión es que en el mundo físico la omisión
no tiene capacidad de causa, así que hay que conformar criterios valorativos específicos de
imputación que se mueven al margen del pensamiento causal.
Hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material
pueden realizarse tanto por acción como por omisión no causal si concurren dos requisitos: la
posición de garante del omitente y algún tipo de equivalencia entre ambos tipos de
comportamiento.
Desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado
pasos importantes en dos sentidos: el legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de
omisión no causal y resultado en las leyes penales y ha incluido en el art. 11 del CP una
cláusula general de punición de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión a
partir de los tipos activos. De este modo la realización de la omisión no causal de los delitos de
resultado de descripción causal cuenta con un soporte legal –se exige tanto que el autor sea
garante como la equivalencia entre acción y omisión-. Se han creado así dos categorías en este
tipo de delitos dependiendo de si se contemplan en las leyes penales o hay que recurrir al
mencionado art. 11. Entre estas dos categorías habría grandes diferencias estructurales:
• Los límites para la imputación de un resultado se encuentran definidos con mayor
precisión en los delitos regulados expresamente.
• Los marcos penales expresos permite ajustar con mayor exactitud la pena a la
gravedad material de la conducta omisiva –generalmente menos grave que su
equivalente “activo”-, mientras que en los supuestos de comisión por omisión se
lleva a cabo en todo caso una equiparación de las penas que corresponden a
comportamientos activos y omisivos pese a su diferente naturaleza.
• Muchos no tienen un delito activo paralelo abriéndose así un nuevo campo a la
responsabilidad penal por omisión.
1.1.- Los delitos de omisiónn no causal y resultado regulados expresamente en las
leyes penales: se sigue una pauta general: el sujeto que omite ocupa una posición de
garante respecto al bien jurídico lesionado o puesto en peligro (o está encargado de su
protección o tiene el deber de controlar una fuente de peligro que le puede afectar).
Son por tanto delitos especiales. La imputación del resultado a la omisión no
necesariamente lleva aparejada la misma pena que si se hubiese debido a una acción.
1.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales: hay que distinguir entre el tipo objetivo
y el subjetivo de lo injusto:
a) El tipo objetivo de lo injusto exige que concurran los siguientes elementos:
una situación típica; la posibilidad de evitar un resultado (teniendo para ello
capacidades personales y medios e instrumentos), la posición de garante, y la no
realización de una acción tedente a cumplir el mandato y la producción de un
resultado (obligatorio porque si no hay resultado es otro tipo de delito).
b) el tipo subjetivo de lo injusto está formado por el dolo (que como se ha
visto debe constar de un elemento intelectual y otro volitivo). Puede surgir el
problema de que el sujeto omita con conciencia de que puede producirse el resultado
pero confiando en que el mismo no se produzca. Por eso debe haber también un
elemento volitivo de deseo de que el resultado se cumpla. Así pues deben concurrir los

siguientes elementos: conocimiento de la situación típica, conocimiento del modo de
evitar el resultado, conocimiento de la posición de garante, y voluntad de producción
del resultado
1.1.2. El tipo de lo injusto en los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales.
Lo primero que hay que saber es que no son muy numerosos. Un ejemplo claro es la
normativa de prevención de riesgos laborales. La estructura sigue los siguientes
elementos: situación típica, posibilidad de evitar el resultado (mediante una acción
idónea), no realización de una acción adecuada para cumplir el mandato (no vale que
sea cualquier acción, ha de ser la idónea), posición de garante, producción de
resultado e inobservancia del cuidado objetivamente debido (que es el elemento
central).
1.2 Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión
Suponen la imputación de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha
causado.
1.2.1 Los delitos impropios de omisión y su regulación en el derecho penal español: el
artículo 11: hasta la entrada en vigor del CP de 1995 no había una previsión de
punición expresa de los delitos impropios de omisión, aunque el TS aplicaba los tipos
activos a algunos delitos con la consiguiente vulneración del principio de legalidad.
El artículo 11 dice: los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado
solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir
un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su
causación. A tal efecto se equipara la acción a la omisión cuando:
• Exista una especial obligación de actuar.
• Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente
El peligro surge porque se puede llegar a sostener la existencia de una posición de
garantía en casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha función (una
madre que contrata a una niñera y se va de vacaciones antes de que la niñera llegue a
casa. Técnicamente en ese caso la responsable es la niñera al asumir una posición de
garante)., y en otros casos en los que el omitente asume dicha posición pero no cuenta
con el respaldo de la Ley, el contrato o la injerencia, impiden que pueda hablarse
propiamente de un deber jurídico de obrar (dos personas que conviven y que cuando
una sufre un infarto no hace nada por socorrerla). Sería útil aplicar en estos casos la
teoría de las funciones de Armin Kaufmann según la cual sobre la base de la posición
de garante se encuentra también la asunción fáctica en el caso concreto de una
función de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro. El
problema es que el texto de la ley no recoge esta opción por lo que hay que limitar el
campo de las posiciones de garante a las surgidas de ley, contrato e injerencia.
En cuanto al principio de equivalencia (que la omisión equivalga a la acción) se debe
equipara el desvalor de la acción y de la omisión. Para ello primero es necesario que el
tipo de lo injusto de descripción causal admita su realización por omisión. Es por ello
de de lege ferenda sería conveniente que se adoptara de modo general el sistema de

regulación expresa de los delitos de omisión no causal y resultado estableciendo con
claridad las infracciones, autores y marcos penales en los que aplicar la comisión por
omisión.
1.2.2 Estructura típica de los delitos impropios de omisión:
A) El tipo de injusto de los delitos impropios de omisión dolosos: sus elementos son
concurrencia de la situación típica, posibilidad de evitar el resultado, posición de
garante, no realización de la acción tendente a evitar el resultado, la producción del
resultado, una relación especial entre el resultado y la omisión, el dolo y equivalencia
de acción y omisión según el texto de la ley.
b) Tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión imprudentes: limitados por
los art. 11 y 12 del CP, suponen la aplicación de la claúsula general de punición de los
delitos de omisión impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las
leyes penales. A los elementos habituales (situación típica, posibilidad de evitar el
resultado, posición de garante, no realización de una acción encaminada a cumplir el
mandato, inobservancia del cuidado objetivamente debido, producción de resultado y
que este sea debido a la inobservancia de las reglas de cuidado) hay que añadir la
necesidad de verificar la equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no
evitación del resultado y la causa activa del mismo.
2 Los delitos de omisión causal y resultado
Existen omisiones auténticamente causales en el ámbito socio cultural que llevan
consigo la posibilidad de que sirvan sin más de base para la realización de ciertos tipos
de resultado que se encuentran recogidos en la ley. Permitirá aplicar las
construcciones para los delitos de acción y resultado. Es preciso comprobar la
existencia de una relación de causalidad real para después establecer su relevancia
jurídico penal.
En el caso de las realizaciones dolosas, también serán los mismos los elementos
subjetivos

Grado 2011-2012 PENAL I – Primera parte Telmiguai
1
TEMA 13 .- ITER CRIMINIS
CONCEPTOS CLAVE
1. Iter criminis
2. Fase interna
3. Fase externa
4. Actos preparatorios
5. Actos ejecutivos
6. Tentativa
7. Delito consumado
8. Tentación criminal
9. Deliberación interna
10. Resolución de cometer el delito
11. Cogitationis poenam nemo patitur
12. Conspiración
13. Proposición
14. Provocación
15. Apología
16. Teoría de la univocidad
17. Teoría objetivo-formal
18. Teoría de la unidad natural
19. Tentativa acabada
20. Tentativa inacabada
21. Desistimiento.
22. Arrepentimiento activo
23. "Error de tipo inverso"
24. Tentativa irreal o supersticiosa
25. Tentativa inidónea
26. Tentativa absolutamente inidónea
27. Tentativa relativamente inidónea
28. Delito putativo
29. Consumación
30. Agotamiento del delito
I. LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL DELITO
Con la expresión iter criminis (camino del delito) nos referimos a las distintas fases de
realización del delito doloso (no cabe hablar de tentativa ni de actos preparatorios en el delito
imprudente). Suelen distinguirse en el iter criminis las fases interna y externa y dentro de esta
última los actos preparatorios y los ejecutivos. Estos últimos darán lugar al comienzo de la
tentativa. Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se habrá consumado.
¿En qué momento debe intervenir el Derecho Penal? ¿De qué manera debe hacerlo en relación
con cada clase de actos?
1. Los actos internos
Llamamos actos internos a los que se desarrollan exclusivamente en la mente del sujeto
sin haberse manifestado todavía al exterior. Entre ellos encontramos la tentación criminal, la
deliberación interna entre los motivos a favor y en contra de cometer el delito, y finalmente la
resolución de cometer el delito.
Los actos internos son impunes. Se considera un principio fundamental del Derecho penal que no
se pueden castigar los meros pensamientos, ya que hay una gran diferencia entre pensar en
cometer un delito y hacerlo. Que los actos internos no se castiguen favorece además que el sujeto
desista de cometer el delito.
2. Los actos externos
Cuando el sujeto pasa a realizar actos externos entramos en una nueva fase del iter
criminis. En ella todavía vamos a distinguir dos etapas. En la primera, la intervención del Derecho
penal va a ser todavía excepcional, enla segunda, la de los actos ejecutivos, todos los actos son
ya punibles (al menos en los delitos dolosos, aunque no en las faltas).

2
ITER CRIMINIS
CONSUMACIÓN
Actos preparatorios Actos ejecutivos
(tentativa)
FASE INTERNA FASE EXTERNA
(impune)
II. LOS ACTOS PREPARATORIOS
Los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar
la ejecución del delito. Durante siglos se ha discutido si deben o no castigarse.
Los códigos penales modernos acojen el principio del castigo excepcional de los actos
preparatorios.
Así, nuestro Código penal castiga en la Parte especial determinados actos preparatorios
como delitos autónomos.
Ej. 13.1: El art. 270.3 CP castiga a "quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga
cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la
neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas
de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos
previstos en el apartado 1 de este artículo".
Ej. 13.2: El art. 368 CP castiga, entre otras conductas, los actos de cultivo o elaboración de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que no son todavía más que
actos preparatorios del delito de tráfico de drogas.
Junto a estos actos preparatorios expresamente castigados como delitos autónomos,
encontramos otros actos preparatorios cuya definición se recoge en la Parte general del Código
penal y cuya punición está después prevista en la Parte especial sólo para determinados delitos.
Se trata de la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.
Ej. 13.3: El art. 141 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición para
cometer los delitos de homicidio y asesinato.
Por último castiga nuestro Código penal en la Parte especial algunos delitos de apología
en sentido estricto, que también es un acto preparatorio.
1. La conspiración
Según dispone el art. 17.1 CP: "La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo".
No basta para que exista conspiración una deliberación conjunta. Los sujetos tienen que haber
tomado la resolución de voluntad de cometerlo.
Surge la duda de si al exigir el tipo de la conspiración que los conspiradores "resuelvan
ejecutarlo" está exigiendo que todos ellos se asignen la realización de actos ejecutivos. Esa parte

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de la doctrina estima que el término "ejecutarlo" está utilizado aquí en un sentido amplio y por
tanto cuando varios sujetos deciden cometer entre todos ello determinado delito, todos ellos
responderán como conspiradores.
Aquí nos vamos a decantar por esta interpretación.
Ej. 13.4: Pedro y Pablo comentan lo mal que les trata su abuela y lo insufrible que les resulta la
vida con ella. Están de acuerdo en que solo la soportan pensando en el dinero que heredarán a
su muerte. Finalmente deciden que no pueden aguantar más tiempo esa situación hasta que el
esperado desenlace ocurra y toman la decisión de matarla, para lo cual acuerdan que Pedro
conseguirá de un amigo suyo botánico y veneno que no deja ratro y Pablo se lo pondrá en la
sopa de la cena. Pedro y Pablo han cometido en ese momento conspiración para el asesinato.
Resulta interesante en este punto distinguir la conspiración (acto preparatorio castigado de
manera excepcional para algunos delitos), de la asociación ilícita, que siendo teambién un acto
preparatorio, se castiga sin embargo como delito autónomo en la Parte especial del Código penal:
Art. 515.1 CP: "Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: las
que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de
forma organizada, coordinada y reiterada".
El art. 519 CP castiga la conspiración para cometer el delito de asociación ilícita, lo que
deja claro que son fenómenos diferentes: Art. 519 CP: "La provocación, la conspiración y la
proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán...".
La doctrina y la jurisprudencia estiman que la diferencia entre una y otra figura radica en la
mayor estabilidad de la asociación ilícita que se traducirá en un cierto grado de organización y
permanencia en el tiempo.
2. La proposición
Según dispone el art. 17.2 CP: "La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer
un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo".
Aquí el sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer él mismo el delito, e invita
a otras personas a que lo ejecuten con él. No constituye proposición ni el invitar a otras personas
a cometer un delito cuando el proponente no ha decidido intervenir también él en su ejecución, ni
tampoco el pedir consejo a otros sobre cómo cometer un delito sin que ello implique invitarlos a
participar en su comisión.
Igual que en el caso de la conspiración se discute si la invitación tiene que ser a realizar
actos ejecutivos o basta que se invite a intervenir como mero partícipe y no como coautor. Por
coherencia con lo dicho más arriba seguiremos esta última interpretación.
Ej. 13.5: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con Pablo, de profesión
farmacéutico, una conversación en la que trata de convencerle de que le ayude a llevar a cabo
su plan homicida, cambiando el contenido de las ampollas que Pedro le inyecta a su esposa
cada noche por prescripción facultativa, por una sustancia letal. Pedro ha cometido una
proposición para el asesinato.
En cambio, suponiendo que no es Pedro quien inyecta la medicina a su esposa, sino el
enfermero José, si Pedro hubiese intentado convencer a José de que consiguiera la sustancia
lesiva y se la inyectara él a Elena, sin intervenir Pedro para nada en la comisión, no estaríamos
ante una proposición punible.

4
3. La provocación
Según dispone el art. 18.1 CP: "La provocación existe cuando directamente se incita por
medio de la imprenta, la radiodifusión ocualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpretación de un delito".
Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima, a cometer un delito o una clase de
delitos, utilizando para ello diversos medios que facilitan la publicidad de dicho mensaje. La
incitación debe ser directa, lo que no significa que se dirija a personas concretas, ya que
precisamente lo que caracteriza la provocación es que el mensaje se lanza a una generalidad de
personas.
Ej. 13.6: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplácida, el día de las fiestas patronales, en su
discurso institucional dirigido al pueblo desde el balcón del ayuntamiento, proclama que "los
villaplacenses han soportado ya durante más de cien años que sus vecinos de Villaserena les
roben la imagen de su patrón, San Rafael, que por derecho y tradición les pertenece" y que
todo villaplacense que se precie debería subir a la ermita de Villaserena y "rescatar por la
fuerza" la talla del Santo, de incalculable valor; que "sin el permiso de este pueblo" el obispo
regaló a la orden religiosa que cuida de dicha ermita el siglo pasado. Nicasio ha cometido una
provocación al robo.
Es importante distinguir la provocación de la inducción. En especial porque el último
párrafo del art. 18.2 dice: "Si a la provocación hubiese seguido la perpretación del delito, se
castigará como inducción".
Mientras la provocación es un acto preparatorio punible, la inducción es una forma de
participación en el delito. Ello significa que el inductor; al contrario que el provocador, responderá
solo si el inducido, autor principal, comienza la ejecución del delito, y además lo hará en función
de la responsabilidad del autor.
No se castiga por tanto la inducción ineficaz. Sí se castigan sin embargo la provocación, se
consiga o no con ella suscitar la comisión del delito, pero si se consigue que el delito se cometa se
castigará con la misma pena que la inducción, que no es otra que la que corresponde al autor del
delito. Ello no convierte a la provocación eficaz en una inducción.
La provocación es una incitación de carácter general dirigida a una pluralidad indeterminada de
personas, utilizando medios de comisión que faciliten la publicidad y que puede referirse bien a un
delito concreto, bien a una clase de delitos.
En cambio la inducción no exige tales medios de comisión, debe dirigirse a una persona
determinada y referirse a la comisión de uno o varios delitos concretos.
4. La apología
El art. 18.1 CP en su segundo párrafo dispone: "Es apología, a los efectos de este
Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva
como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación
directa a cometer un delito."
El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de delitos, pero NO animándoles
directamente a hacerlo, sino mediante la estrategia de ensalzar el delito o al delincuente,
estrategia tendente a ganar adhesiones y favorecer con ello la comisión futura del delito.

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El art. 18.1 CP exige, para considerar a la apología punible, que la misma constituya una
forma de provocación y que por su naturaleza y circunstancias suponga una incitación directa a
cometer un delito.
Quedan en el Código penal dos delitos de apología en sentido estricto.
Se trata de la apología del genocidio:
Recogida en el art. 607.2 CP que castiga: "La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas
que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o
pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de
los mismos."
Y la apología del terrorismo:
Así el art. 578 CP castiga: "El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión
público o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de
quienes hayan participado en su ejecución."
Tal y como se desprende del tenor literal de ambos preceptos, estas formas de apología no
tienen que cumplir los requisitos de la provocación, a los que somete el art. 18 CP la apología
para el resto de supuestos.
Ej. 13.7: Cayetano y Eladio, mayores de edad y éste último Concejal de Fiestas del
Ayuntamiento de Gernika, estando ambos de acuerdo, decidieron colocar en el programa de
fiestas del año 2009 de dicha localidad, para difusión pública, fotos de nueve presos, unos
condenados por actividades terroristas de la organización ETA y otro relacionado con
actividades del mismo tipo de dicha organización, bajo el texto en euskera "no podemos ser
nada sin ellos", conscientes del elogio y agradecimiento que para los individuos suponía la
difusión de sus fotos con el texto añadido en la publicación, y con la finalidad de ensalzarlos
(STS de 21 de Julio de 2011). Cayetano y Eladio fueron condenados por apología del
terrorismo.
III. LOS ACTOS EJECUTIVOS: LA TENTATIVA
El art. 16 CP establece en su primer párrafo: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a
la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamentee deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor".
El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de máxima trascendencia
en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de una
punición excepcional a otra casi absoluta (nuestro Código penal castiga con carácter general la
tentativa de delito, pero sólo se castiga la tentativa de las faltas contra las personas y contra el
patrimonio).
Art. 15 CP: "1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo
se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el
patrimonio."

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1. Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
Es fundamental encontrar un criterio que pueda definir cuando un acto externo ya no es un
mero acto preparatorio sino que debe calificarse como acto ejecutivo punible.
- CARRARA formuló la teoría de la univocidad, según la cual mientras los actos
preparatorios son equívocos, puesto que observados externamente pueden parecer dirigidos tanto
a la comisión de un delito como a un acto lícito, los actos ejecutivos son inívocos, se deduce de
ellos que están dirigidos a la comisión de un delito. Esta teoría, aunque en tiempos tuvo gran
acogida, hoy ha sido abandonada.
Ej. 13.8: Quien en su casa con determinadas sustancias químicas fabrica un artefacto explosivo
no parece buscar con ello cometer un acto lícito, pero no ha pasado de la realización de un
acto preparatorio en relación con los delitos de asesinato que piensa cometer después
colocando en un lugar habitado y haciendo explotar el artefacto, con lo que el criterio de
CARRARA parece aquí inadecuado.
- BELING propuso la teoría objetivo-formal, según la cual un acto es ejecutivo si está
comprendido en la acción descrita en el tipo, atendiendo al sentido que el verbo típico recibe en el
lenguaje cotidiano u ordinario. En aquellos tipos en los que se describe una acción mediante el
uso de un verbo, que constituye su núcleo central, pero también se describen determinados
modos o formas de realizarla, en lo que constituye una zona periférica, serán acto ejecutivos tanto
los comprendidos en la zona nuclear como los subsumibles en la zona periférica.
Ej. 13.9: Según los arts. 237 y 238.2 CP constituye robo con fuerza en las cosas el apoderarse
de las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, empleando la fuerza para acceder al lugar
donde éstas se encuentran, como por ejemplo, rompiendo la pared, techo o suelo, o
fracturando una puerta o ventana. Por tanto, siguiendo el criterio de BELING, quien utilizando
una palanca consigue romper una puerta para acceder al lugar donde se encuentra la cosa
ajena de la que quiere apoderarse, ha realizado ya un acto ejecutivo de delito de robo, ha
comenzado ya la tentativa de robo.
Lo cierto es que este criterio, aunque mucho más acertado que el anterior, puede seguir
siendo impreciso, al tener que interpretarse en cada caso el verbo típico y, además, a veces
puede parecer insuficiente por restringir en exceso la tentativa.
Ej. 13.10: Así, puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra persona pertenece ya o no
al concepto de matar. Si se decide que todavía no, lo que parece lo más razonable, aplicando
el concepto de BELING tendríamos que concluir que apuntar es todavía un acto preparatorio
impune. Entonces no se podría castigar, por ejemplo, a quien apostado en una azotea apunta a
su víctima cuando esta sale de su casa, pero antes de que llegue a apretar el gatillo es
detenido por la policía. La impunidad del supuesto, desde luego, parece muy insatisfactoria.
− FRANK ideó la teoría de la unidad natural, para completar la teoría objetivo-formal de
BELING con un criterio material y salvar así sus deficiencias. Según el criterio de
FRANK, se considerarían también ejecutivos aquellos actos que están tan íntimamente
unidos a los descritos en la acción típica, que forman con ella una unidad natural.
Así, volviendo al ejemplo 13.10, apuntar con un arma a la víctima estaría íntimamente unido
a la acción de dispararle, formando una unidad natural. Por tanto, según el criterio de FRANK,
apuntar sería ya un acto ejecutivo y al sujeto del ejemplo le podríamos castigar como autor de una
tentativa de asesinato.

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Desde luego, el tema no está zanjado y aunque la teoría de la unidad natural supone una
mejora de la teoría objetivo-formal, lo cierto es que sigue dejando un amplísimo margen a la
interpretación jurisprudencial, lo que genera cierta inseguridad jurídica.
La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca totalmente convincente.
Nuestro Tribunal Supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teorías, incluso
combinándolas con frecuencia, y tiende a ampliar el ámbito de los actos ejecutivos en detrimento
de los preparatorios, para asegurar la punición.
2. Tentativa acabada e inacabada
Al realizar actos ejecutivos entramos en el ámbito de la tentativa punible. La definición de
la tentativa contenida en el art. 16 CP, señala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad
de los actos dirigidos a producir el resultado, o solamente una parte de ellos.
En el primer caso, cuando un sujeto ha realizado todos los actos que según su plan
deberían dar lugar a la producción del resultado, pero éste no se produce por causas ajenas a su
voluntad, nos encontramos ante una tentativa acabada.
Ej. 13.11: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para causar la muerte en la comida de
su esposa Pilar, que la ingiere sin saber nada. Cuando el veneno empieza a hacer efecto, la
visita inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la traslada con urgencia a un
hospital donde los médicos consiguen salvar su vida. Ramiro ha hecho todo lo necesario para
causar la muerte de Pilar, ha realizado todos los actos ejecutivos, solo falta el acaecimiento del
resultado, que finalmente no se produce por causas ajenas a su voluntad.
En cambio, si el sujeto no ha realizado todos los actos que según su plan debería llevar a
la producción del resultado, por causas ajenas a su voluntad, entonces estamos en una tentativa
inacabada.
Ej. 13.12. Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela, y, para que no se note, ha planeado
introducir cada mañana una pequeña dosis de veneno en el café de su desayuno. Cada dosis
es por sí sola insuficiente para causar la muerte, pero el efecto acumulado de diez dosis logrará
producir tal resultado. Cuando Roberto lleva tan solo cuatro días suministrando veneno a su
esposa, la visita de Alicia, hermana de Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan
desmejorada, la lleva al hospital donde los médicos descubren que está siendo envenenada.
Roberto ha realizado sólo una parte de los actos ejecutivos que llevarían a la producción del
resultado de muerte, pues le faltaba todavía el suministro de seis dosis para conseguirlo, lo que
no puede culminar por motivos ajenos a su voluntad.
El ejemplo 13.10 que veíamos más arriba también lo es de tentativa inacabada, pues el
que apunta no ha culminado la realización de los actos ejecutivos, ya que todavía debe apretar
el gatillo.

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3. El desistimiento
3.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo
La distinción entre tentativa inacabada e inacabada es relevante en el ámbito del
desistimiento. El art. 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3:
"2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente
la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por
los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal
aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".
Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos clases de
tentativa: en la tentativa inacabada, puesto que todavia faltan actos por ejecutar para que se
pueda producir el resultado, bastará con que el sujeto desista de seguir realizándolos.
Ej. 13.13: Así, en el ejemplo 13.12, eliminamos la intervención de Alicia y cambiamos el
ejemplo: a la cuarta dosis Roberto se arrepiente y desiste de su idea, dejando de suministrar
las dosis que faltan. La muerte de Daniela no se produce, en este caso por voluntad de
Roberto.
En la tentativa acabada, el sujeto ya ha realizado todo lo que debía. Ya no bastará con que
no haga nada más, sino que deberá realizar una conducta que impida la producción del resultado.
El desistimiento tiene en estos casos la forma de "arrepentimiento activo".
Ej. 13.14: Así, en el ejemplo 13.11, eliminamos la intervención de Josefa y cambiamos el
ejemplo: al ver a Pilar encontrarse cada vez peor, Ramiro se arrepiente de su plan y decide
llevarla urgentemente a un hospital donde los médicos consiguen salvarle la vida. El resultado
del delito de asesinato: la muerte de Pilar, no se ha producido porque Ramiro lo ha impedido
voluntariamente.
3.2 . Requisitos del desistimiento
El desistimiento para ser eficaz ha de ser voluntario, lo que significa que pudiendo todavía
consumar el delito el sujeto decide que no va a hacerlo. No hay voluntariedad, por tanto, si el
sujeto desiste proque las circunstancias le indican que no podrá consumar el delito.
Ej. 13.15: No es voluntario el desistimiento del ladrón que mientras rompe la puerta con una
palanca ve acercarse al guarda de seguridad alertado por el ruido y huye por miedo a ser
apresado in fraganti.
El desistimiento es voluntario aunque la decisión haya sido inducida por los consejos de
otra persona, siempre que el sujeto, pudiendo seguir adelante, decida libremente que no va a
hacerlo.
Además, el Código penal vigente establece diferentes requisitos para el desistimiento
según intervengan uno o varios sujetos en la comisión del delito:

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_ En caso de autor único:
 Si la tentativa es inacabada bastará con que el sujeto deje de ejecutar los actos que faltan
para llegar al resultado. Con ello, evitará ya la consumación y quedará exento de
responsabilidad por tentativa.
Véase ejemplo 13.13.
 Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad pr tentativa deberá
conseguir evitar el resultado. Si intenta evitarlo pero no lo consigue responderá por delito
consumado.
Véase el ejemplo 13.14, si Ramiro consigue evitar la muerte de Pilar quedará exento
de responsabilidad por la tentativa de asesinato, en cambio si Pilar muere, a pesar de los
esfuerzos por salvarla, Ramiro responderá como autor de asesinato consumado.
_ En caso de varios codelincuentes:
 Si la tentativa es inacabada para quedar exento de responsabilidad por tentativa el sujeto
deberá dejar de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado e impedir o intentar
impedir, seria, firme y decididamente que los demás codelincuentes lleguen a la
consumación, aunque no lo consiga.
 Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa bastará
que impida o intente impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, aunque no lo
consiga.
Véase infra el ejemplo 13.17.
3.3. Efectos del desistimiento
El desistimiento exime de la responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya
consumación se ha desistido. Sin embargo, puede que los actos ejecutivos realizados hasta el
momento en el que se desiste sean por sí mismos constitutivos de un delito consumado diferente.
En tal caso, el art. 16CP nos dice que el sujeto deberá responder por ese otro delito o falta
cometido:
Ej. 13.16: Carlos en el curso de una discusión, movido por la ira, coge del cuello a Diana con la
intención de matarla por estrangulamiento. Pero cuando Diana está casi inconsciente, Carlos
se arrepiente de lo que está haciendo, deja de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde
es reanimada. La muerte de Diana no se produce, en este caso, por el desistimiento voluntario
de Carlos. Sin embargo, Diana sufre a consecuencia de la acción de estrangulamiento, unas
lesiones en las vértebras cervicales, que precisan de tratamiento médico. Carlos queda exento
de responsabilidad por tentativa de homicidio pero debe responder por las lesiones
consumadas causadas a Diana.
3.4. Naturaleza del desistimiento
En primer lugar, entendemos que el término ejecutar está utilizado en un sentido amplio,
impropio, que no equivale a la realización de actos ejecutivos.
En segundo lugar, siempre que haya un coautor que no desiste la solución de la falta de
tipo llevará a que el partícipe responderá igualmente.
Ej. 13.17: Julio y Amancio, encargados del cuidado de su anciana tía millonaria, han
decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperación de Andrés, de profesión farmacéutico,
quien les ha suministrado unas ampollas etiquetadas como insulina pero en las que

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previamente ha sustituido tal contenido por una sustancia letal. Julio y Amancio inyectan a su
tia cada noche la sustancia letal diciéndole que se trata de la insulina prescrita por su médico.
Han calculado que diez dosis producirán la muerte. Sin embargo a la cuarta dosis, Julio y
Andrés se arrepienten, mientras que Amancio pretende seguir adelante con el plan. Julio y
Andrés intentan destruir todas las ampollas que contienen la sustancia letal, pero Amancio,
previendo tal comportamiento, las ha sustituido por verdaderas ampollas de insulina, de
manera que Julio y Andrés en realidad destruyen éstas, mientras que Amancio sigue a
escondidas inyectando la sustancia letal hasta que la tía muere.
Si entendemos que el artículo 16.3 CP no regula el desistimiento de los partícipes, y que estos
se rigen exclusivamente por el principio de accesoriedad, Andrés debería responder como
cooperador necesario en un asesinato, y solo se le podrá apreciar en su caso quizás una
circunstancia atenuante analógica (así, DÍEZ RIPOLLÉS). Si consideramos en cambio que el
artículo 16.3 CP incluye a los partícipes, Andrés quedará exento igual que Julio, al haber
desistido, lo que parece más justo.
Lo injusto de la tentativa está ya plenamente constituído antes de que el sujeto desista y no
queda eliminado, ni transformado en no injusto, o en injusto no penal, por el hecho de que en un
momento posterior el sujeto cambie de opinión. Lo que ocurre es que el ordenamiento quiere
favorecer que el sujeto desista y por ello le ofrece esta atractiva posibilidad de, a pesar de haber
realizado ya una conducta típica, no responder por ella, esto es, estamos ante una causa personal
de exclusión de la pena.
4. Supuestos discutidos
4.1 La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de
mera actividad
A pesar de que la desafortunada redacción del artículo 16 CP hace referencia a la
producción del resultado, entendemos que el concepto de consumación es un concepto formal,
que se refiere a la realización del tipo, frente a un concepto de consumación material que exigiría
la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico. Además entendemos que la tentativa es
una realización incompleta del tipo, exija o no éste la producción de un resultado.
Esta interpretación permite apreciar la tentativa en aquellos delitos que exigen un resultado típico
pero en los que el mismo no identifica una lesión de un bien jurídico, como puede ser el caso de
todos aquellos tipos que en realidad castigan como delito autónomo meros actos preparatorios.
Ej. 13.16 1
: El art. 270.3 CP castiga a "quien fabrique... cualquier medio específicamente
destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo
técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador...". Si Casimiro es
sorprendido en su taller fabricando un programa de software destinado a eliminar la protección
que incorporan los programas de ordenador contra la copia, cuando todavía no ha conseguido
finalizar la fabricación, podrá ser acusado de cometer tentativa del artículo 270.3 CP.
Y permite también apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resultado típico, lo que no
significa que su plena realización no implique la lesión de un bien jurídico. La tentativa de un delito
de mera actividad es posible de varias maneras:
_ Bien porque esa actividad a su vez esté formada por varios actos separables y la
realización de uno de ellos sea ya una ejecución parcial del tipo:

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Ej. 13.17
1
: El art. 202CP castiga como autor de allanamiento de morada a "el particular que,
sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de
su morador". Si Adela es sorprendida entrando por la ventana de una morada ajena sin la
voluntad del morador, cuando solo ha conseguido introducir una pierna, y en ese mismo
instante es detenida por un policía, podrá ser acusada de tentativa de allanamiento de morada.
_ O bien a través de un "error de tipo inverso": es decir, también constituye tentativa el
intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree que concurren todos los elementos del
tipo objetivo, pero en realidad falta alguno de ellos.
Ej. 13.18: Ernestina entra por la ventana de la morada de Francisca pensando que no tiene el
consentimiento de ésta para entrar en su casa. Sin embargo lo cierto es que Francisca la ha
visto perfectamente y consiente en que Ernestina entre en su morada. Ernestina está
intentando realizar el tipo de allanamiento de morada sin conseguirlo por faltar un elemento
objetivo del mismo, que en este caso no es el resultado (pues se trata de un delito de mera
actividad) sino la falta de consentimiento del morador.
4.2 La tentativa en los delitos de omisión
También es posible la tentativa en los delitos de omisión. La doctrina acepta
mayoritariamente la posibilidad de tentativa en los delitos de comisión por omisión.
Ej. 13.19: José Miguel, socorrista en una piscina, ve que Álvaro, su eterno rival, al tirarse desde
el trampolín se ha golpeado en la cabeza con el borde del mismo, y que unos segundos
después de caer al agua no emerge a la superficie. José Miguel piensa que Álvaro ha podido
perder el conocimiento y que si él no se lanza al agua a rescatarlo morirá ahogado. Pero a la
vista de que no hay nadie más por los alrededores y que quedan cinco minutos para cerrar la
piscina, decide marcharse del lugar y dejar que Álvaro se ahogue. Sin embargo entonces
aparece el encargado de mantenimiento, que viendo a Álvaro en el fondo consigue sacarlo a
tiempo del agua y salvar su vida. José Miguel ha cometido una tentativa de homicidio en
comisión por omisión, ya que por contrato ocupa una posición de garante de la vida de los
bañistas y ha omitido la acción tendente a evitar el resultado, aunque éste finalmente no se
produjo por causas ajenas a su voluntad.
No existe acuerdo, en cambio, sobre la cuestión de en qué momento comienza la tentativa
de omisión, lo que lleva a su vez a una disparidad de criterios a la hora de limitar dicha posibilidad
a la tentativa acabada o extenderla a la inacabada.
En los delitos de omisión pura cabe una tentativa por un error de tipo inverso, igual que en
los delitos de mera actividad.
Ej. 13.20: Charo viaja en su coche por una carretera muy escasamente transitada, cuando ve
que otro vehículo que circula en el mismo sentido unos treinta metros por delante de ella se
sale de la vía al cruzarse una vaca en la carretera y da varias vueltas de campana. Charo
imagina que el conductor del vehículo ha quedado herido y a pesar de que no hay nadie en las
cercanías para ayudarle decide no detenerse a auxiliarle, para no complicarse la vida, puesto
que tiene prisa por llegar a su destino. En realidad el ocupante del otro vehículo no ha sufrido
ningún daño a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir del vehículo por su propio pie
unos minutos después de que Charo sobrepase el punto del accidente. Charo ha cometido una
tentativa del delito de omisión de socorro.

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4.3 Tentativa y delito imprudente
No es concebible en ningún caso la tentativa de un delito imprudente, pues la
tentativa exige actuar con dolo.
Es imaginable un supuesto en que se haya realizado la conducta imprudente, incluso de
forma consciente, y sin embargo no se produzca el resultado.
Pero estas conductas imprudentes sin resultado, que son por lo general impunes, salvo que el
legislador haya querido castigarlas como delitos de peligro, no constituyen una tentativa real.
5. Tipo objetivo y tipo subjetivo
Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos: el dolo y un
principio de ejecución. En realidad, esto significa la necesidad de que concurra el tipo objetivo y el
tipo subjetivo de la tentativa. Y a su vez nos indica que el tipo subjetivo de la tentativa coincide
con el del delito doloso consumado, mientras que el tipo objetivo es más corto por faltarle algún
elemento, por lo general el resultado en la tentativa acabada y tanto el resultado como parte de la
realización de la acción típica en la tentativa inacabada.
El elemento subjetivo se extiende a la producción de un resultado cuya concurrencia no exige ya
el tipo objetivo para afirmar la existencia de tentativa acabada, o a éste y a la realización del resto
de actos ejecutivos que faltan para producirlo, que no forman ya parte del tipo objetivo, en el caso
de la tentativa inacabada.
La doctrina mayoritaria entiende que es posible cometer tentativa con cualquier clase de
dolo, incluido el dolo eventual.
Ej. 13.21: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un antiguo novio que la abandonó
y que casualmente está ingresado como paciente en la sección del hospital en la que ella
trabaja, y elige como medio para ello sustituir el medicamento que el paciente debe recibir
diariamente, inyectándole en su lugar una sustancia mortífera. El antiguo novio comparte la
habitación con otro enfermo, Paulino, que padece la misma dolencia y recibe diariamente la
misma medicina. Marina dispone dos frasquitos para preparar las inyecciones. Uno,
depositado a la derecha contiene la medicina para Paulino, y el segundo, a la izquierda del
anterior, contiene la sustancia mortífera para Alejandro. Pero antes de que pueda llevar a cabo
su plan aparece el médico realizando su ronda de visitas acompañado de una segunda
enfermera, Yolanda. Mientras Marina informa al médico sobre la evolución de los pacientes,
Yolanda prepara las inyecciones que en teoría debieran ser iguales, utilizando los frasquitos
dispuestos por Marina, y que externamente no se diferenciaban en nada, deshechando los
envases una vez rellenadas las jeringuillas, sin que Marina haya podido ver en cual de ellas
había sido vaciado cada uno de los frasquitos. A continuación Yolanda se acerca a Alejandro y
le inyecta el contenido de la jeringuilla. Marina, para no ser descubierta, se ve obligada a hacer
lo mismo con Paulino, tomando la segunda jeringuilla preparada, externamente igual a la otra,
sin saber, como ya hemos dicho, qué contenido ha ido a parar a cada una, previendo, por tanto,
la no absoluta improbabilidad de que le esté inyectando la sustancia mortífera a Paulino y
contando con esta posibilidad y la de que con ello le cause la muerte. Si entonces irrumpe en la
habitación una tercera persona, que había visto a Marina hacerse con la sustancia mortífera, y
la detiene en un momento anterior a la inyección del contenido completo de la jeringuilla, en el
que la dosis no fuera capaz todavía de causar la muerte, Marina habría cometido una tentativa
inacabada con dolo eventual, en la que tanto el resultado como los actos ejecutivos hasta
entonces cometidos y los que quedan por cometer habían sido queridos por ella con dolo (o
intención) eventual.
6. Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidónea, y delito putativo.

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6.1 La tentativa irreal o supersticiosa
La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado
delictivo a través de un plan totalmente desconectado de la realidad, basándose en creencias
supersticiosas o sobrenaturales.
Ej. 13.22: Teodoro, harto del despotismo de su jefe, decide matarlo, y para ello clava alfileres
en su fotografía y luego la quema.
La impunidad de la tentativa irreal tiene una explicación; al tipo objetivo de los delitos
dolosos de resultado pertenece no solo el resultado, sino también la acción y el curso causal y al
tipo subjetivo pertenece la conciencia y voluntad de todos esos elementos del tipo objetivo. Pues
bien, el curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal real, y que responde a las
leyes de la naturaleza. Quien se representa que puede matar clavando alfileres en una fotografía
no se está representando un curso causal típico.
6.2 La tentativa inidónea
El art. 16 CP ha introducido en la definición de la tentativa una referencia a la idoneidad
objetiva del plan del autor: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor".
Las corrientes subjetivistas defendieron durante años que toda tentativa debía ser
castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente idóneo para producir el resultado como si
no.
Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen haberse impuesto en la regulación
del Código penal vigente, no hay en absoluto acuerdo sobre cómo definir la tentativa inidónea y
sobre qué clase de tentativa inidónea debe quedar impune.
Podemos resumir que las principales diferencias se basan en el examen ex ante o ex post de la
idoneidad del intento.
6.2.1. Teorías que examinan la idoneidad ex post
Estas teorías examinan el intento cuando todo ha pasado y por lo tanto tenemos todos los
datos que nos indican por qué ese intento falló.
En realidad, ex post toda tentativa es inidónea, pues a posteriori siempre sabremos qué
factor hizo que el plan no funcionara. Por ello estas teorías distinguían entre la tentativa
absolutamente inidónea, que debe quedar impune, y la relativamente inidónea, que debe
castigarse. Una tentativa es absolutamente inidónea cuando el factor que hizo fallar ese intento
habría impedido el resultado para cualquier otro caso similar.
Si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podría haber llevado al resultado
en otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente inidónea y punible.
Siguiendo este razonamiento se distinguían casos de inidoneidad de los medios, donde la
tentativa era absolutamente inidónea si el medio en ningún caso podía llevar al resultado:
Ej. 13.23: El intento de envenenar a alguien poniéndole una cucharada de harina en la sopa
(porque el sujeto creyó coger el frasco de arsénico cuando en realidad se confundió y cogió el
de la harina) sería una tentativa absolutamente inidónea, ya que la harina es una sustancia
inocua que no puede causar la muerte.

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Ej. 13.24: El intento de provocar un aborto haciendo beber a la embarazada una infusión que
en realidad es inocua para el feto, en la creencia de que la planta tenía efectos abortivos sería
una tentativa absolutamente inidónea e impune.
En cambio la tentativa sería relativamente inidónea si el medio fue ineficaz en el caso
concreto pero hubiese producido el resultado en otras circunstancias:
Ej. 13.25: Se intenta envenenar a alguien poniéndole arsénico en la sopa, pero la cantidad es
insuficiente dada la complexión física de la víctima, aunque hubiera podido matar a otra
persona más delgada y más débil.
Y junto a ellos, casos de inidoneidad del objeto,donde la tentativa era absolutamente
inidónea e impune en caso de inexistencia del objeto:
Ej. 13.26: Se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no estaba embarazada.
Ej. 13.27: Se dispara sobre el cuerpo de una persona que yace en la cama, pero en realidad
esa persona ya estaba muerta pues había sufrido un ataque al corazón justo diez minutos
antes.
Mientras que la tentativa sería relativamente inidónea y punible en casos de mera ausencia
ocasional del objeto:
Ej. 13.28: Se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se trata de la víctima, pero en
realidad se trata de la almohada que aquélla ha dejado cubierta por las sábanas al levantarse
de la cama.
Ej. 13.29: Se atraca una sala de fiestas para llevarse el dinero de la caja pero resulta que la
recaudación del día ya ha sido sacada del local y la caja se encuentra vacía.
6.2.2. Teorías que examinan la idoneidad ex ante.
Frente a las teorías que acabamos de comentar, en la actualidad predominan aquellas
otras que examinan la idoneidad del intento ex ante. Así, deberá realizarse un juicio de
previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la acción. Si la producción del
resultado aparece como posible o probable la tentativa será idónea, y si aparece como imposible o
improbable será inidónea e impune.
Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de punibilidad con la que debe
preverse el resultado para considerar la tentativa punible. Si la producción del resultado se prevé
como una consecuencia que aunque no es imposible, es absolutamente improbable, la tentativa
se califica como inidónea e impune. En cambio, si el resultado aparece como una consecuencia
no absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva, entonces la tentativa será
idónea y por tanto, típica.
Los resultados de aplicar esta teoría pueden variar mucho respecto de aquéllas que partían de la
comprobación ex post:
Así, en el Ej. 13.27: Si el observador imparcial colocado en la posición del autor en el momento
en que éste dispara a la víctima, con los conocimientos del autor más los que podría tener una
persona inteligente, no hubiera podido saber tampoco que la víctima ya estaba muerta,
entonces la acción de disparar aparece en ese momento como peligrosa, como idónea para
causar la muerte. La tentativa que para la solución anterior era absolutamente inidónea e

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impune, para esta teoría resulta idónea y por tanto típica.
6.2.3. La regulación del Código penal
No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre cómo debe
interpretarse la exigencia recogida en la definición de la tentativa del art. 16CP, de que el sujeto
haya practicado todos o parte de "los actos que objetivamente deberían producir el resultado".
La idea predominante es que el Código penal ha acogido la solución de la atipicidad de la
tentativa inidónea, definida ésta mediante el criterio de la previsibilidad objetiva ex ante.
6.3 El delito putativo
Con este término nos referimos al supuesto en que un sujeto realiza una conducta
pensando equivocadamente que la misma constituye delito.
El delito putativo es impune, pues falta en él la tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la
ilicitud de una conducta que es atípica resulta irrelevante.
Ej.13.30: Fátima, residente en España de origen saudita, mantiene una relación
extramatrimonial con José, creyendo erróneamente que en España esa conducta es delictiva.
IV. LA CONSUMACIÓN DEL DELITO
El final del iter criminis lo constituye la consumación, que supone la realización total del
tipo.
La consumación, aún alcanzándose en un momento puntual, a veces crea una situación
antijurídica que permanece en el tiempo (delitos permanentes), como sucede por ejemplo en las
detenciones ilegales.
También es preciso distinguir la consumación del agotamiento del delito: llamamos
agotamiento del delito a una intensificación de la lesión del bien jurídico que se produce tras la
consumación y hasta la consecución del pleno daño o de la intención perseguida por el sujeto al
delinquir. Por lo general lo que ocurra en la fase del agotamiento es irrelevante para graduar lo
injusto de un delito ya consumado. Pero en ocasiones el propio Código penal tiene en cuenta
dicha fase para establecer las consecuencias penales.
Ej. 13.31: El art. 225 CP tiene en cuenta el no agotamiento de los delitos de quebrantamiento
de los deberes de custodia e inducción de menores al abandono de domicilio, para establecer
una pena inferior: "Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos
anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en
lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo
alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho
será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses,
siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a
sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas".
_____________________________
1._ En este tema aparecen dos ejemplos con el número 13.16 y dos con el número 13.17.
Son diferentes pero los he copiado tal como vienen en el libro, de ahí la repetición.

1
LECCIÓN 14: TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, I: AUTORÍA
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CODELINCUENCIA
Suele considerarse la autoría la última parte, el final, de la teoría de lo injusto. Vamos a estudiar
ahora la autoría por la estrecha relación que existe entre autoría y tipicidad, dado que podemos decir que
autor es quien realiza la conducta típica, esto es, ese “el que” al que hacen referencia numerosos artículos
del Código al describir la conducta prohibida u ordenada.
Ahora bien, puede ocurrir que en la realización de un delito concurran varias personas, lo que nos
lleva al concepto de codelincuencia. Siempre que más de una persona interviene en la comisión de un delito
estamos ante u supuesto de codelincuencia. Resulta fácil imaginar que la primera cuestión que debemos
saber cuando varias personas concurren en la comisión de un delito es si todos tienen la misma
consideración, esto es, si el ordenamiento jurídico trata igual todos –sistema unitario de autoría- o si el
ordenamiento establece diferencias –y de qué tipo- entre ellos, si establece distintas clases de sujetos
responsables – sistema diferenciador o restrictivo-.
A esta cuestión responde el art. 27 CP, el primero que se ocupa de esta materia en nuestro Código,
dentro del Titulo II del Libro I que precisamente lleva por rúbrica “De las personas criminalmente
responsables de los delitos y faltas”.
Dispone el art. 27: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los
cómplices”.
En consecuencia, el sistema español sigue un sistema restrictivo, distingüendo entre autores y
partícipes. Pese a lo que pudiese parecer, los cómplices no son los únicos partícipes que regula nuestro
Código, como podremos ver posteriormente.
Ya podemos observar, sin embargo cómo se ha eliminado la mención a los encubridores. Con buen
criterio, el encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participación –al tener lugar una vez
consumado el delito-, de forma que ahora constituye un delito contra la Administración de Justicia (arts. 451 y
ss. CP), o, en su caso, un delito de receptación (art. 298 CP).
Para concluir estas reflexiones introductorias, debemos señalar que en materia de autoría y
participación, además de este artículo 27 CP resultan fundamentales, con carácter general, los artículos 28 y
29 CP, donde se definen autores y cómplices, pues los artículos 30 y 31 CP regulan cuestiones más
específicas.
II. EL CONCEPTO DE AUTOR. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS DELITOS
DOLOSOS DE ACCIÓN
El Código no sólo señala a los autores y a los cómplices como criminalmente responsables, sino que
nos dice quiénes son autores y quiénes cómplices.
Así, el art. 28 CP dice: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.

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Vemos que nuestro Código está distinguiendo entre quienes son autores y aquellos a quienes el
Código “considera” autores, esto es, personas que sin ser autores en sentido estricto se ven tratados como si
fuesen autores, lo que significa que se les impondría la pena destinada a los autores.
Si exponemos brevemente el contenido del art. 28 encontramos que es su párrafo primero señala a
los que son autores:
- Quien realiza el hecho por sí mismo. Es el denominado autor directo único o, con mejor criterio,
autor inmediato individual.
- Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de los coautores.
- Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. En este caso se
habla de autoría mediata.
Sin embargo, el Código, en el párrafo segundo de este art. 28, considera autores a otras dos
categorías de intervinientes en el delito:
- Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.
- Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual
no se hubiese efectuado.
1. Concepto restringido u objetivo-formal de autor.
Según este planteamiento, formulado por BELING, autor es el que realiza la acción típica o alguno de
sus elementos.
Ej. 14.1: Miguel H. dispara a Fermín V. para matarlo, lo que consigue, Miguel H.
realiza los elementos del tipo del homicidio (art. 138 CP: “el que matare a otro…”),
dolosamente, con consecuencia y voluntad de hacerlo.
Ej. 14.2: Juan L. y José Luis F. se han puesto de acuerdo para robar en casa de
Jesús Z. Juan L. abre la puerta de la vivienda con una ganzúa y José Luis F. entra en
la misma y se apodera de todos los objetos de valor que puede. Aquí cada uno
realiza dolosamente alguno de los elementos del tipo del robo con fuerza en las
cosas (art. 237 y ss. CP), por lo que son coautores.
Esta teoría considera que los preceptos que regulan la participación son causas de extensión de la
pena, pues como los partícipes no realizan elementos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen
castigarlos sus conductas serían impunes.
El principal problema de esta teoría consiste en que no abarca la autoría mediata. Autor mediato es
quien utiliza a un instrumento para cometer el delito, de forma que no realiza, al menos directamente, los
elementos del tipo, por lo que quedaría impune según la teoría objetivo-formal.
2. Concepto extensivo de autor.
Para este concepto, formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito poniendo
una condición para la comisión del mismo, siempre que no esté comprendido en alguna de las formas de
participación que regula expresamente nuestro Código penal. Como podemos ver se trata de una definición
residual, por exclusión, pues autor será todo el que coopera casualmente a la comisión de un delito sin ser
inductor, cooperador necesario o cómplice. Frente a lo considerado por la teoría objetivo-formal, los
preceptos reguladores de la participación no serían causas de extensión de pena sino causas de restricción
de la misma.

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Es un concepto que, además, tiene problemas en los delitos especiales –los que solo pueden ser
realizados por las personas que tienen determinadas cualidades o características- y en los delitos de propia
mano, en los que sólo puede ser autos el que realiza personalmente la conducta típica, única persona que
puede realizar lo injusto específico de esa figura delictiva (como los abusos sexuales, arts. 181-183 CP).
3. Concepto subjetivo de autor.
Este concepto, como el anterior, parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones de
VON BURI. Será autor el que quiere el hecho como propio, con animus auctoris, mientras que será
partícipe el que tenga únicamente ánimo de ayudar, de colaborar en la comisión del delito (animus
socii).
El problema de este concepto es que no da importancia a la realización de la acción típica,
que deviene irrelevante –lo que no resulta sostenible, aunque sólo sea por respecto al principio de
legalidad-.
Ej. 14.7: Veamos el famoso caso de la bañera. Una mujer soltera tiene un hijo
y quiere acabar con su vida “para ocultar su deshonra”, pero es su hermana
la que ahoga al recién nacido en la bañera. Aquí, pese a que la hermana
realiza la conducta típica, el Tribunal Supremo alemán la consideró partícipe,
pues solo tenía animus socii; sin embargo, la madre, que no realiza acto
ejecutivo alguno, fue considerada autora dado que tenía animus auctoris.
4. Concepto finalista de autor.
Este concepto se basa en la teoría finalista de la acción de WELZEL. Autor es el que tiene el dominio
finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo conscientemente el curso causal hacia la producción del
resultado tiene el control de la realización del tipo, el que puede decidir si el tipo se realiza o no. Frente a este
concepto de autor –el que domina finalistamente el hecho-, el partícipe meramente apoya la realización del
mismo o bien ha conseguido hacer nacer la resolución de cometerlo.
El problema del concepto finalista de autor es que no es aplicable en los delitos imprudentes, pues
dado que en estos el autor no dirige su acción a la producción del resultado, no puede hablarse de dominio
del hecho. Por esta razón, WELZEL se vio obligado a distinguir entre el concepto de autor en los delitos
dolosos y en los delitos imprudentes. En los primeros seguía el concepto material: autor es quien tiene
dominio final del hecho. En los delitos imprudentes siguió un concepto objetivo-formal: autor es todo el que
contribuye a la producción del resultado con una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido.
5. Concepto de ROXIN
Este penalista alemán considera que el autor es la figura central en la realización de la conducta
delictiva. Según su opinión se deben distinguir los siguientes grupos dentro de los delitos:
1º Delitos de dominio: la mayoría de los delitos dolosos son delitos de dominio. En estos, el
autor es el que tiene dominio del hecho.
2º Delitos de infracción de un deber: en estos, en los que engloba algunos delitos dolosos,
los delitos imprudentes y los delitos de comisión por omisión, autor es todo el que infringe el
deber, con independencia de su contribución a la comisión del delito.
3º Delitos de propia mano: en esta clase de delitos sólo puede ser autor el que realiza
personalmente la acción típica.

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6. Otros planteamientos.
Pese a que no vayamos a estudiarlas, no podemos dejar de mencionar otras concepciones de la
autoría, como las de MIR PUIG (para quien autor es aquel a quien pertenece el hecho como suyo), la teoría
de la determinación objetiva del hecho (de LUZÓN PEÑA y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO) o el concepto
integrado de autor (DÍEZ RIPOLLÉS).
7. Toma de postura.
7.1 Autoría y delitos dolosos de acción.
Si volvemos a la vista a nuestro Código penal, no parece difícil concluir que en el art. 28 párrafo 1
subyace un concepto de autor.
Así, por un lado, se refiere al que realiza el hecho por sí solo, de forma que parece adoptar la teoría
objetivo-formal de la autoría.
Si hemos señalado que la autoría es el final de la teoría de lo injusto, no parece difícil concluir que el
concepto de injusto que adopte un determinado Código será esencial para determinar el concepto de autor
de ese mismo texto. Autor es quien tiene el dominio finalista del hecho. Dominio que se pondrá de manifiesto
en la realización individual del hecho, en la realización conjunta, entra varios, o en la realización por medio
del otro al que se utilizará como instrumento. Así en los casos de autoría mediata en los que está pensando
la doctrina, el instrumento que actúa típicamente tiene el dominio del hecho, lo que no impide que el hombre
de atrás se esté aprovechando de él, lo esté instrumentalizando y, en este sentido, posea también dominio
del hecho.
En definitiva, autor, en nuestro Código, es quien tiene el dominio del hecho, dominio que se
manifestará en la realización inmediata e individual del hecho típico (autoría inmediata individual), en la
realización conjunta con otros (coautoría), o en la realización por medio de otro del que se sirve como
instrumento (autoría mediata).
7.2 Autoría y delitos imprudentes.
En los delitos imprudentes estaremos más cerca de un concepto objetivo-formal en cuanto sólo podrá
ser autor el que realice la conducta típica. Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente
debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente, pero sigue siendo insuficiente. No toda
persona infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una condición de la producción del resultado es
autor.
Podemos distinguir entre las conductas que favorecen la producción del resultado a través de la
actuación de un tercero –sea esta intervención dolosa o imprudente- y las conductas que directamente
causan el resultado, sin que sea necesaria intervención complementaria alguna. Solo estas últimas son las
conductas constitutivas de autoría en los delitos imprudentes.
Para concluir, solo queda analizar la cuestión de si todas las clases de autoría que regula nuestro
Código son aplicables al delito imprudente. La respuesta es que no. Si bien no plantea problemas la
posibilidad de autoría inmediata individual, no es posible la autoría mediata ni la coautoría.
7.3 Autoría y delitos de omisión.
Salvo en los delitos de omisión causal y resultado, donde podremos hablar de dominio del hecho en
el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los delitos de omisión no podremos decir que se de un
dominio de los factores causales hacia la producción dl resultado –que es como hasta el momento, para los
delitos de acción, hemos definido el dominio del hecho-. Ahora bien, sí podemos observar un fenómeno
similar –adaptado a la no realización de la concreta conducta que supone la omisión-: el sujeto podrá, con su

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intervención, evitar la producción del resultado directamente, sin necesidad de intervenciones posteriores de
otras personas.
III. CLASES DE AUTORÍA
1. Autoría inmediata individual
Tal y como señala nuestro Código, es autor el que realiza el hecho por sí solo (art. 28, párrafo
primero, primer inciso). Como ya señalamos, es el que realiza directamente, con sus manos, los actos
típicos. El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realización de la conducta típica.
2. Autoría mediata
2.1 Consideraciones generales
Se trata de la modalidad de autoría que se regula en el art. 28, párrafo primero, tercer inciso, cuando
el Código se refiere a los que realizan el hecho “por medio de otro del que se sirven como instrumento”.
Aquí nos encontramos ante supuestos en que la realización del tipo por el autor tiene lugar de modo
indirecto, a través de otra persona que le sirve de instrumento para cometer el delito.
Esta clase de autoría ha sido introducida por primera vez por el Código penal de 1995 –dejando al
margen el extraño precedente del Código penal de 1822, cuyo art. 13 se encontraban algunos supuestos de
lo que hoy denominamos autoría mediata-, planteándose la cuestión de si era necesaria la introducción de la
misma. Mayoritariamente se contesta que sí, pues, en otro caso, podrían producirse lagunas de punibilidad:
así, la forma de describir las conductas prohibidas u ordenadas puede hacer realmente difícil considerar que
el autor mediato realiza la conducta típica (incluso aunque se sirva de un instrumento).
Si no podía ser considerado autor, por no realizar la conducta típica, habría que acudir a la
participación, donde tampoco siempre las soluciones eran correctas –como veremos en la lección siguiente,
debido al principio de accesoriedad, para poder castigar al partícipe es necesario que el autor, como mínimo,
haya dado comienzo a la ejecución del delito-.
2.2 Autoría mediata y autor detrás del autor
Podemos hablar de autoría mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del autor
detrás del autor -que también de forma gráfica señala que hay un autor, con dominio del hecho, detrás de la
persona que ejecuta materialmente el hecho y que también es autor-. Nuestra jurisprudencia ha admitido la
existencia de esta figura (SSTS 02/07/1994 y 30/04/1979).
Hay un autor inmediato –en sentido estricto- o solo un instrumento –que no será autor en sentido
estricto (única limitación que tendría sentido) o que no será responsable penalmente (lo que, como tal, no
tiene por qué ver con el concepto de autor)-, lo importante es reconocer que hay casos en que el hombre de
atrás (o el autor detrás del autor) tiene el dominio del hecho, pese a que también el instrumento domina la
realización del hecho típico.
2.3 Supuestos de autoría mediata u de autor detrás del autor
Con carácter previo debemos señalas que es necesario que el instrumento realice una acción en
sentido estricto, pues si no es éste el caso se rechaza que estemos ante autoría mediata para acudir a la
autoría inmediata o directa, pues se utiliza un cuerpo humano (o una persona) igual que podía haberse
utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano (una piedra, un palo, un martillo).

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2.3.1 El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito
Se trata de casos en que la conducta típica exige que la actuación se realice sobre otro y no sobre
uno mismo.
2.3.2 El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero falta el dolo u otro
elemento subjetivo de lo injusto
Se discute si en los supuestos de error sobre un elemento del tipo, el error debe ser invencible o si
puede ser vencible, postura que preferimos, pues el dominio del hecho por el autor mediato no se ve
afectado por el carácter vencible o invencible del error del instrumento.
2.3.3 El instrumento no actúa antijurídicamente, pues se encuentra amparado por una causa
de justificación
2.3.4 El instrumento no actúa culpablemente, o su culpabilidad está disminuida
Podemos pensar en varios supuestos
A. Utilización de un inimputable: Puede tratarse de una persona que padezca una anomalía o
alteración psíquica, una intoxicación plena –siempre que en estos casos dicho estado le impida
comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión-, o puede utilizarse a
un menor de 14 años.
B. Error de prohibición en el instrumento: se discute si, en estos casos, el error de prohibición puede
ser invencible o si basta con que fuese vencible, postura que nos parece preferible
C. Coacción en el instrumento.
2.3.5. Los aparatos organizados de poder
Se trata de una construcción ideada por ROXIN para poder castigar los crímenes nazis en la
segunda guerra mundial, para que perseguir no solo al que materialmente realizaba la conducta típica sino
los superiores jerárquicos hasta la cúspide de la cadena de mando, sus requisitos son:
1º Dominio de la organización: basta con tener capacidad de mando en la organización.
2º Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser factiblemente intercambiable.
3º Desvinculación del Derecho de la organización: la organización debe actuar, como un
todo, al margen de Derecho.
Ninguno de los requisitos está exento de discusión. De hecho en nuestra doctrina se rechaza
generalmente esta forma de autoría mediata.
Ej. 14. 26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del
muro de Berlín, en el enjuiciamiento de los militares de la Juntas Argentinas o
en el caso del ex presidente Fujimori.
Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad teórica aunque no ha llegado a aplicarla
(véase STS 17/07/2008 sobre el atentado del 11 de marzo de 2004).
2.4 Delitos en los que no cabe autoría mediata
Como ya hemos visto, no cabe autoría mediata en los delitos imprudente. En los delitos especiales,
en los que sólo puede ser autor quien posee determinadas características o cualidades, no puede ser

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mediato quien no las posea. Tampoco es posible la autoría mediata en los delitos de propia mano pues en
ellos el desvalor de la conducta va absolutamente unido a su ejecución personal.
3. Coautoría
3.1 Consideraciones generales
Estaremos ante un supuesto de coautoría cuando en la ejecución del delito intervengas más de un
autor. El art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autoría cuando se refiere a los que realizan
“conjuntamente” el hecho (art. 28, párrafo primero, segundo inciso).
Es importante no confundir el concepto de coautoría con el de codelincuencia: la coautoría se da
cuando en la comisión del delito intervienen varios autores, esto es, hay dos o más autores –haya o no,
además, partícipes-. La codelincuencia es el concepto genérico y la coautoría el concepto especifico (todos
los supuestos de coautoría son casos de codelincuencia, pero no todos los casos de codelincuencia lo son
de coautoría).
3.2. Elementos
Para que exista coautoría es necesario que arias personas, que se han puesto de acuerdo para
realizar el hacho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas algún elemento del tipo. Por supuesto,
los actos típicos pueden realizarse a través de un instrumento, de modo que existen los coautores mediatos.
Se trata de supuestos en que una parte del delito la ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta
otro coautor utilizando a otra persona como instrumento.
Veamos ya los elementos a que suele referirse doctrina y jurisprudencia para apreciar la coautoría.
3.2.1. Acuerdo de voluntades
En primer lugar, dado que se trata de la comisión conjunta del hecho, es necesario que las personas
se hayan puesto de acuerdo para la comisión del delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre
los coautores. El acuerdo puede ser expreso o tácito y también puede ser anterior a la ejecución del delito o
simultáneo a la comisión del mismo.
3.2.2. Realización de actos típicos: el problema del dominio funcional del hecho
Tal y como hemos señalado, habrá coautoría cuando cada uno de los autores realice actos
ejecutivos, actos típicos. Ahora bien, el problema es si podrá haber coautoría en supuestos en que uno de los
coautores no realice actos típicos, pero, si ello es posible, comparta el dominio del hecho.
Entonces ahora queda definir en qué supuestos se puede tener el dominio del hecho pese a no
realizar actos típicos en los casos de coautoría.
A. El problema de los actos preparatorios
Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase un acto meramente
preparatorio, de forma que habría coautoría cuando el sujeto era “coportador de la resolución delictiva”.
Frente a esta postura, ROXIN señala que no es posible tener el dominio del hecho realizando
meramente actos preparatorios.
Todo lo que no sean actos singularizados por el legislador en y para la descripción de lo injusto
especifico no son realización del hecho (típico). Podrán ser imprescindibles para la comisión del delito,
pero no son actos comisivos del delito, sino actos de participación en o para la comisión del delito.

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B. El dominio funcional del hecho
La conclusión anterior –falta de dominio del hecho en la actuación que consiste en actos
preparatorios-, deja únicamente un grupo de casos –dado que si se realizan actos típicos se compartirá el
dominio del hecho- para la polémica: los casos en que se realizan actos no típicos (no ejecutivos, por tanto)
pero que tienen lugar dentro de la fase ejecutiva del delito.
La aportación del coautor consistirá aquí en actos no típicos, con ejecutivos, pero realizados de forma
simultánea a los actos ejecutivos. Son, por tanto, actos que se realizan durante la ejecución del delito, pero
sin ser ellos mismos actos ejecutivos.
Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio funcional del hecho realiza el
delito “conjuntamente” con los que realizan elementos del tipo.
Pese a todo, consideramos incorrecta esta postura, pues en nuestro Código penal tenemos la figura
del cooperador necesario, esto es, de la persona que coopera con una contribución sin la que el acto no se
hubiese efectuado, que, dado que además recibe la misma pena que el autor, debería evitar interpretaciones
extensivas de la coautoría.
3.3. Coautoría y delitos imprudentes
En los delitos imprudentes, no sólo resulta discutido el concepto de autor, sino que, precisamente, la
necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de coautoría ha provocado la discusión sobre si
puede existir coautoría en los delitos imprudentes o no. Para un sector doctrinal, en el que nos alienamos, no
se puede admitir la coautoría en los delitos imprudentes pues no puede darse un acuerdo de voluntades
dirigido a la comisión del delito.
En cambio, el Tribunal Supremo admite la coautoría en los delitos imprudentes, pero distinguiéndola,
con razón, de lo que es la concurrencia de varias conductas imprudentes, sin acuerdo de voluntades. Estos
casos, en los que varias acciones imprudentes confluyen en la producción del resultado, no son supuestos de
coautoría, sino que cada sujeto será autor de un delito imprudente.
4. El actuar en lugar de otro
4.1. Consideraciones generales
Se trata de una figura contenida en el art. 31.1 CP. (Ir al Código penal)
Para evitar la absurda impunidad que se produciría en los delitos especiales propios se introdujo en
Alemania, en los años sesenta, a figura del actuar en lugar de otro. En 1983 se introdujo en España una
regulación para dar solución a estos problemas y, con diversas modificaciones, se ha llegado a la situación
actual en que se encuentra regulada en el art. 31 CP.
4.2. Fundamento
Entre las diversas explicaciones ofrecidas para legitimar la existencia de esta figura, que supone una
explicación de la autoría, podemos referirnos a las dos siguientes:
4.2.1. Representación y teoría de la disociación
Según un sector doctrinal, el fundamento de esta cláusula de extensión de la autoría se encontraba
en la representación. La persona que realizaba materialmente la conducta lo hacía representando a la
persona –física o jurídica- en cuyo favor se actuaba. De ahí que se aceptase la teoría de la disociación: unos
elementos típicos –la actuación- se daban en una persona y otros –las cualidades necesarias para ser autor-
se daban en otra persona –el representado-.

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4.2.2 Dominio social como criterio material
Se trata de una teoría formulada por GRACIA MARTIN para superar los inconvenientes de la teoría
de la disociación, con su fundamento civilista (la representación). Lo importante en estos supuestos no es la
representación, sino que el sujeto que no tiene las cualidades de autoría accede materialmente a la posición
del autor y, por tanto, tiene el dominio social sobre el bien jurídico –la posibilidad de lesionarlo- que tienen los
autores en los delitos especiales.
El vigente Código penal no se basa ya en la idea de representación, pues admite que se actué no
solo como administrador de hecho o de derecho o en representación legal o voluntaria de una persona física
o jurídica, sino también en nombre de otro, que puede ser tanto una persona física como jurídica, sin exigir ya
una representación.

1
TEMA 15
Teoría de la codelincuencia, y II: Participación.
I. La Participación.
1. Consideraciones generales.
Nuestro vigente Código Penal sigue un sistema diferenciador en materia de autoría y
participación, de modo que distingue entre autores y partícipes. El art. 27 CP establece: “Son
criminalmente responsables de los delitos y de las faltas los autores y los cómplices”.
A continuación el art. 28 CP señala quienes son autores de nuestro sistema (autor
único inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se considerará autores (inductores y
cooperadores necesarios). Los considerados autores no lo son realmente sino que se les
calificará así para imponerles la pena de los autores, pese a que no lo sean en sentido estricto.
Los inductores, por tanto, son realmente partícipes, al igual que los cooperadores necesarios.
El art. 29 CP define a los cómplices: “Son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos”.
Tal y como dice el art. 61 CP: “cuando la ley establece una pena, se entiende que la
impone a los autores de la infracción consumada”, lo que significa que se aplica a los autores
en sentido propio, a los inductores y a los cooperadores necesarios, cuando el delito se ha
consumado. Por otro lado, el art. 63 CP dispone: “A los cómplices de un delito consumado o
intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del
mismo delito”, lo que será de aplicación a los cómplices que siempre recibirán la pena inferior
en grado.
2. Clases de participación.
2.1. Según la forma o la clase de la aportación.
- Participación moral: inducción. Si se la denomina así es porque la inducción
despierta, a través de los medios psíquicos, la decisión de cometer el delito en el
autor (históricamente se le denominaba el autor moral o autor intelectual del delito),
lo que explica que tenga previsto el castigo con la pena de los autores.
Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que violó a su hija. Así, ofrece 30.000 euros a Mirka N.,
mercenarios serbio, para que le de una paliza a Bruno. Es Antonio, quien con el ofrecimiento del dinero ha
despertado en Mirka N. la resolución de voluntad de realizar el delito de lesiones sobre Bruno.
- Participación material: cooperación necesaria y complicidad. En estos casos se
pone el acento en la aportación a la comisión del delito que supone la conducta de
participación.
Ej. 15. 2: recordemos el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilitaba la pistola a Miguel H. para que este
pudiese matar a Fermín V.
2.2. Según el momento en que se realiza la aportación.
- Participación propia: la contribución al delito se realiza antes o durante la ejecución
del mismo. Aquí se sitúan la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.
Ej. 15.3: cualquiera de los dos ejemplos anteriores es de participación propia. El ejemplo 15. 1 es de
inducción y el ejemplo 15.2 es de complicidad o cooperación necesaria, según si Miguel consideraba esencial
para su plan delictivo – matar a Fermín V.- que Custodia le entregase la pistola (supuesto en que habría
cooperación necesaria) o si lo hubiese realizado de todas formas aunque Custodia no le hubiese facilitado la
pistola (supuesto en que se trataría de complicidad).

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- Participación impropia: la colaboración se realiza con posterioridad a la ejecución
del delito, por lo que no se trata de una participación sino al encubrimiento que se
regula como delito independiente.
Ej. 15.4: Kiko F. ha matado en una pelea a Manuel Q. Le cuenta lo que ha ocurrido a Francisco H. y le pide
que le ayude a esconderse en el monte y le lleve la comida, y a deshacerse de la ropa que llevaba puesta y
cambiarla por otra, para que no le descubran las fuerzas de seguridad, lo que Manuel Q., que colabora
habitualmente con él realizando delitos contra el patrimonio, hace. Se trataría de un supuesto de
encubrimiento del art. 451 CP.
II. Naturaleza de la participación.
La participación consiste en cooperar, en colaborar en la ejecución del delito que lleva
a cabo el autor, de modo que la participación no es independiente. La responsabilidad del
partícipe dependerá, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta idea de dependencia de
la participación respecto de la autoría se denomina “accesoriedad de la participación” y tiene
dos facetas:
1- Accesoriedad cuantitativa: se refiere al grado de realización del hecho por parte del
autor que es necesario para poder castigar a los partícipes. Existe unanimidad
doctrinal en exigir un principio de ejecución de la conducta del autor para poder
castigar a los partícipes. La idea que sirve de base a este aspecto del principio de
accesoriedad es sencilla: si se participa en la comisión de un delito y un delito sólo
existe como tal en el momento en que comienza su ejecución, no podrá haber
participación en el delito mientras este no exista.
Ej. 15.5: Tomemos una vez más el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita el arma a Miguel para que
pueda disparar a Fermín. Puede ocurrir perfectamente que, una vez que Custodia le ha entregado el
arma, Miguel decida no seguir adelante con su plan y, por tanto, no disparar sobre Fermín. Al no realizar
todavía actos típicos Miguel ni podríamos castigar a Custodia, pues no habría hecho típico en el que se
hubiese participado – la posible responsabilidad de Custodia por tenencia ilícita de armas en su caso-
acto preparatorio castigado como delito autónomo – es irrelevante para la cuestión de su participación
en el delito cometido por Miguel. Podríamos recordar, igualmente, el ejemplo 14.16 sobre la necesidad
de regular expresamente la autoría mediata para evitar supuestos de impunidad.
Una vez que se haya comenzado la ejecución del delito, ya se podrá castigar a los
partícipes, teniendo en cuenta que la accesoriedad implica también la dependencia
de lo que realmente realice el autor.
Ej. 15.6 Si en el ejemplo anterior Miguel dispara a Fermín, pero falla, sí podríamos castigar a Custodia
como cooperadora necesaria o cómplice – recuérdese lo que dijimos en el ejemplo 15.3 – de una
tentativa de homicidio o asesinato. Dado que se participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el
que quede éste es esencial para la responsabilidad del partícipe.
Sólo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participación como
participación en un delito consumado.
2- Accesoriedad cualitativa: va referida a las características, a los elementos del delito
que debe presentar la conducta del autor para considerar punibles las conductas
de participación. En este sentido existen cuatro teorías:
a) Accesoriedad mínima: la punición del partícipe sólo requiere que la
conducta del autor sea típica.
b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un partícipe es necesario que
la conducta del autor sea típica y antijurídica.
c) Accesoriedad máxima: solo cuando la conducta del autor sea típica,
antijurídica y culpable podrá castigarse a los partícipes.
d) Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor tendrá
que ser típica, antijurídica, culpable y punible.
En nuestro país es dominante la idea de la accesoriedad limitada, de modo que la
conducta del autor debe ser típica y antijurídica para que podamos castigar a los partícipes. El
argumento a favor de esta postura aduce que los artículos 28 y 29 CP se refieren a inducir o

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cooperar a la ejecución del “hecho”, debiendo interpretar el término “hecho” como acción típica
y antijurídica. Así la conducta del partícipe será punible aunque el autor actúe amparado por
una causa de justificación. De esta forma para castigar al partícipe será suficiente con que la
conducta del autor sea típica, no siendo necesario que sea también antijurídica. Como
excepción (Cerezo Mir), hay que señalar que el partícipe quedará también impune cuando
conozca la concurrencia en la conducta del autor de una causa de justificación.
III. Elementos de la participación.
La participación en el delito requiere la presencia de una conducta de cooperación en el
delito – el denominado “elemento objetivo” – y un acuerdo de voluntades entre autor y
partícipes – elemento subjetivo- , que hace necesaria la existencia de dolo del partícipe.
1. Elemento objetivo.
La aportación del partícipe debe suponer una condición para la realización de la
conducta típica por parte del autor.
1.1. Participación psíquica.
Se plantea el problema, de si admitir participación en los supuestos en que el partícipe
no ha puesto siquiera una condición para la realización de la conducta delictiva por parte del
autor.
Ej. 15.7: Diana D. da consejos cómo entrar a la tienda y la hora en que hacerlo a Pepe T. que quiere cometer
hurto.
Si no hay una contribución causal no puede decirse que se haya cooperado en la
ejecución del delito, dado que la cooperación exige que la conducta sea una condición de la
concreta forma de realizar la conducta delictiva.
Ej. 15. 8: Supongamos que en el ejemplo anterior, Pepe T. empieza a dudar de la comisión del delito. Los
ánimos que le da Diana D. hacen que continúe adelante con su decisión. En este caso parece claro que la
conducta de Diana D. ha condicionado la decisión de Pepe T. y, por tanto, estamos ante participación
punible.
Ej. 15.9: Supongamos ahora que Pepe T. está tan decidido a cometer el delito que los ánimos que le da
Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta irrelevancia llevaría a que la conducta de Diana no se
considerase participación punible.
1.2. Participación por omisión.
El TS admite la participación por omisión, exigiendo los siguientes requisitos:
1º Elemento objetivo: constituido por la omisión. En la cooperación necesaria debe ser
“causal” del resultado típico, mientras que en la complicidad basta con que sea eficaz.
2º Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
3º Elemento normativo: el específico debe de actuar que resulta de la posición garante.
No existe acuerdo doctrinal ni sobre la posibilidad de participación por omisión ni sobre
los requisitos. Debemos recordar que no es suficiente con ocupar una posición de garante y
omitir para ser autor de un delito en comisión por omisión. Se necesita además la equivalencia
en contenido de lo injusto. En los supuestos en que no exista dicha equivalencia podremos
acudir a la participación por omisión, siempre que la misma sea equivalente,
desvalorativamente, a una conducta de participación.
Ej. 15.10: En los casos de violencia sobre los hijos del matrimonio, nuestra
jurisprudencia suele castigar al cónyuge que no impide el maltrato a los hijos comunes como
cooperador necesario por omisión. En otras ocasiones los consideran cómplices de un delito de
lesiones en comisión por omisión. La caótica jurisprudencia sobre esta materia pone de

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manifiesto las dificultades para determinar los distintos requisitos de la participación por
omisión.
2. Elemento subjetivo.
El elemento subjetivo consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe
o partícipes, acuerdo que exige, previamente, la existencia del dolo del partícipe, entendido
como conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica del autor.
2.1. El dolo del partícipe.
El dolo del partícipe supone que el sujeto conoce y quiere cooperar en la comisión del
delito, siendo suficiente el dolo eventual.
Ej. 15.11: Imaginemos que en el ejemplo 14.3 Miguel le pide a Custodia la pistola, pero no le dice que es
para matar a Fermín. Custodia piensa para qué puede querer Miguel su pistola y considera probable que sea
para matar a Fermín. Contando con que sea así, le da la pistola a Miguel que mata a Fermín con la misma.
2.2.El acuerdo de voluntades.
El acuerdo puede ser expreso o tácito y, además, anterior o simultáneo a la comisión
del hecho.
2.3.La teoría del acuerdo previo.
Según la teoría del acuerdo previo, cuando varias personas se ponían previamente de
acuerdo para cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma en que
cada uno contribuyese a la comisión del mismo. El TS llegó a ir más allá y consideraba a todos
coautores cuando uno de ellos se excedía del plan delictivo acordado y cometía algún delito
que no estaba incluido en el plan.
Ej. 15.12: Recordemos el ejemplo 14.29 en el que Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal
de Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá
fuera, vigilando. Pese a que irán armados han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando Marcos y Juan
entran en la sucursal, aparece dentro de la misma Fernando T. que trabaja allí como empleado de seguridad. Juan le
dispara y le produce la muerte. Según la teoría del acuerdo previo, en su forma más extrema, todos serían autores de
un delito de robo con homicidio (figura prevista en el art. 501 CP de 1973).
Esta teoría fue abandonada por el TS, aunque sigue latiendo en sentencias relativas. Si
existe un acuerdo previo para cometer un delito y uno se excede, cada uno responderá por lo
acordado para su forma de contribución al delito, respondiendo del exceso únicamente el que
se excedió.
Ej. 15.13. Así, en el ejemplo anterior, el acuerdo sólo abarcaba el delito de robo con violencia o intimidación,
que sería de lo que, en su caso, podrían responder – bien en grado de consumación, bien en grado de tentativa -. La
responsabilidad de Miguel, que no realiza actos ejecutivos, sería a título de cooperador necesario o cómplice, en
función de la importancia ex ante de au aportación, según el plan delictivo – puede verse sobre esta cuestión el
ejemplo 14.30-.
IV. La comunicabilidad de las circunstancias.
En la comisión de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes,
de forma que se plantea el problema de si es posible extender las que concurran en uno de los
delincuentes a los demás. Esta cuestión es la que se estudia bajo la denominación de
“comunicabilidad de las circunstancias”.
Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Moncho X., Jaime U. le lleva en coche hasta el
lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la
ciudad. Carmelo A. será autor de asesinato agravado – art. 140 CP-, pues realiza el delito por precio y,
además, lo hace con alevosía. El problema se plantea respecto a Jaime U. Partamos de que es cómplice,
pero ¿cómplice de qué? ¿De asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia de la alevosía y el precio
– pese a que él no ha cobrado-? ¿De asesinato común – art. 139 CP – en cuanto conoce que Carmelo A.
actuará con alevosía-?
¿De homicidio simple – art. 138 CP – porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A. cometerá el delito
con alevosía? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las circunstancias.

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Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP: “1. Las circunstancias
agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal
agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los
que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de cooperación
para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada
por la ley para la infracción de que se trate”.
Los ámbitos en que se plantean problemas sobre su aplicación son los siguientes:
1º Tipos agravados y atenuados.
El artículo 65 CP resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado con carácter general en los arts.
21, 22 y 23 CP, esto es, a las denominadas circunstancias genéricas. El problema nace cuando
se trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que
el legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formal tipos agravados o atenuados.
Si aplicásemos el art. 65 CP sería posible que autores y partícipes respondiesen por
delitos con un título jurídico distinto.
Ej. 15.16: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo A. respondería por asesinato gravado y Jaime U. por
complicidad en homicidio, no por complicidad en asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sería
sensiblemente inferior.
Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o
agravados de la Parte Especial no se individualizarían las responsabilidades y el autor decidiría
el delito cometido, por el que también responderían los partícipes.
Ej. 15.17: En este caso, Jaime U. respondería por complicidad en asesinato agravado, pues participaría en el
delito cometido por el autor, siendo el autor el que decide el título de imputación – el delito que se atribuye a los
codelincuentes - .
De acuerdo con la opinión dominante, debemos aplicar el art. 65 CP también en estos
casos. Así el art. 67 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: “Las reglas del artículo
anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en
cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse”. El artículo señala que las reglas
de determinación de la pena no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes con
las que el legislador forma tipos agravados o atenuados, de forma que, contrario sensu, lo
dispuesto en otros artículos, como el art. 65 CP, sí se aplica a las mismas.
Por otro lado, si atendemos a la regulación del Código el legislador considera el
asesinato una mera forma – agravada – de asesinato. El asesinato no es más que un homicidio
doloso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se
mata dolosamente a otra persona, lo único que el legislador ha seleccionado determinadas
circunstancias para ello. Por tanto, si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos ante
delitos distintos, sino ante agravaciones de un tipo básico.
Ej. 15.18: Así, optaríamos por individualizar las responsabilidades de modo que, pese a que Carmelo A.
respondiese por un asesinato agravado – concurren las circunstancias de alevosía y de precio-, Jaime U. respondería
en función de su conocimiento de las circunstancias del caso, como cómplice de asesinato u homicidio. Así el precio,
por se una circunstancia de carácter personal no se le podría aplicar – el art. 65.1 CP señala que las circunstancias
personales sólo se aplican a los sujetos en quienes concurren -, Para considerarlo partícipe en el asesinato sería
necesario que conociese que Carmelo A. iba a actuar con alevosía. Si no conocía que la muerte sería alevosa
respondería únicamente como cómplice de homicidio, pues las circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP requieren
conocimiento para poder ser comunicadas.

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2º Delitos especiales.
Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser objeto activo la persona que
reúne determinadas cualidades o características que exige el tipo en cuestión. Además, había
que distinguir entre delitos especiales propios, que no tienen una figura común paralela y los
delitos especiales impropios, que sí tienen una figura común paralela que puede ser cometida
por cualquiera.
Ej. 15.19: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Ginés T. prestaba a su esposa Sonia O. magistrada, los
medios materiales para que dictase una sentencia injusta (prevaricación del art. 446 CP).
Ej. 15.20: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el allanamiento de morada por
funcionario público (art. 204 CP), existiendo el allanamiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura común
paralela.
En estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no. Para la
opinión dominante, el art. 65 CP debe aplicarse también en los delitos especiales impropios,
mientras que otro sector doctrinal opina que los partícipes respondan del delito cometido por el
autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.21: Carmen L. induce a Martín S., policía nacional, a entrar violentamente en la vivienda de Alfonso R.,
que no consiente dicha entrada. Según la doctrina dominante Carmen L. respondería de inducción al allanamiento de
morada del art. 202 CP, mientras que Martín S. sería autor de un delito de allanamiento de morada cometido por
funcionario público del art. 204 CP. La aplicación del art. 65 CP lleva a que se individualicen las responsabilidades, de
forma que a Carmen no se le comunique la cualidad de funcionario público de Martín, respondiendo sólo por el delito
común. Para el sector discrepante no debería aplicarse el art. 65 CP y, por tanto, Carmen debería responder de
inducción a un allanamiento de morada cometido por funcionario público, y por tanto, el delito cometido es el
allanamiento de funcionario público del art. 204 CP. La cuestión sería exactamente igual si, en ligar de inducción, se
tratase de cooperación necesaria o de complicidad.
En los delitos especiales propios, al no existir una figura común paralela, la
individualización de responsabilidad llevaría a la impunidad del partícipe. El TS en estos casos
castiga al partícipe como partícipe de un delito especial propio, lo que, en principio, resultaría
contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.
Ej. 15.22: Recordemos la participación en el delito de prevaricación judicial del ejemplo 15.19. Si quisiésemos
individualizar responsabilidades, Ginés quedaría impune, pues no habría figura común de la que pudiese participar, ya
que la prevaricación judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.
Nuestra doctrina señala que la contradicción es meramente aparente, pues en los
delitos especiales propios las características o cualidades del autor que exige el tipo no son
una mera circunstancia de atenuación o agravación de la pena, sino elementos que
fundamentan lo injusto y, por tanto, están fuera del ámbito de aplicación del art. 65 CP.
Así el carácter de Juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o resolución injusta (art. 446 CP) es
constitutivo de lo ilícito de la prevaricación judicial. No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su
ausencia, seguiría siendo delictivo, sino que podemos pensar en la prevaricación judicial sin que la realice un Juez o
Magistrado, que es quien tiene encargada la función de dictar sentencias o resoluciones y, por tanto, el único sujeto
concebible que puede hacerlo. No existe nada similar a una “prevaricación del particular”, como resolver injustamente
un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.
Así lo reconoció nuestro legislador al introducir un párrafo tercero en el art. 65 CP.
Según la redacción del art. 65: “3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrán interponer la pena inferior en grado a la señalada por
la ley pata la infracción de que se trate”. La atenuación es meramente facultativa.
Ej. 15.23. Partamos una vez más del ejemplo 15.19. Supongamos que Ginés induce a su esposa Sonia O.,
magistrada, a la comisión de una prevaricación judicial. En este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la
pena de Ginés – que, como inductor, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la
prevaricación-, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP.
Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Ginés y Sonia acuerdan que ésta dicte una sentencia injusta,
pero siendo esencial que Ginés le preste los medios o cualquier otra clase de cooperación. Si Ginés no presta los
medios o no coopera, no se llevará a cabo el delito. Aquí, aplicando el art. 65. 3 CP se podría atenuar la pena de Ginés
– que, como cooperador necesario, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la
prevaricación-, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP.

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Finalmente pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a cabo una prevaricación judicial y
pide la ayuda de Ginés. Ahora bien, la aportación de Ginés no resulta esencial (Sonia O. cometería el delito con la
ayuda de Ginés o sin ella) por lo que Ginés sería cómplice. En este caso no se podría aplicar el art. 65.3 CP. Sin
embargo, al ser cómplice, la pena de Ginés ya estaría atenuada respecto a la del autor (art. 63 CP). Es posible que, por
esta razón, el legislador no quisiese establecer la posibilidad de una mayor atenuación para el cómplice.
V. Formas de participación.
Nuestro vigente CP regula como formas de participación la inducción, la cooperación
necesaria y la complicidad.
1. Inductores.
1.1. Concepto y consideraciones generales.
El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolución de voluntad de
cometer el delito. Debe conseguirlo, por medios psíquicos, sin que sea suficiente con crear una
ocasión favorable a la comisión del delito.
Ej. 15.24: Quien deja un libro valioso con la intención de que otro se apropie de él no es, como tal, inductor,
pues no ha creado la resolución de voluntad. Ha dispuesto una ocasión propicia para que el autor adopte la resolución
de voluntad, pero nada más, pues pese a la existencia de una oportunidad u ocasión favorable, el autor puede
prescindir de adoptar la resolución de voluntad de cometer el delito y, de este modo, no cometerlo. La mera creación de
una oportunidad deja todo en manos del futuro autor.
Ej. 15.25: Quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un delito no se limita a crear una
ocasión favorable, sino que va más allá, despertando, como tal, la resolución de voluntad de cometer el delito, que no
existiría sin su colaboración. Aquí se va más allá de la mera creación de una oportunidad – que después queda al albur
del posible autor-, pues no se ponen los medios para que, en su caso, el posible autor pueda decidir cometer el delito,
sino que se despierta la decisión de cometer el delito. De ahí que al inductor se le haya denominado autor intelectual o
autor moral del delito, en cuanto consigue, despertando su decisión, que otro cometa el delito. Recordemos el ejemplo
15.1.
El inductor es un mero partícipe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra persona.
Sólo es autor a efectos de pena; el vigente Código le considera autor para que se le imponga la
pena destinada a éstos.
Dada la naturaleza de forma de participación de la inducción, la responsabilidad del
inductor estará en función de la del autor, como se desprende del principio de accesoriedad de
la participación, de forma que si el inducido consuma el delito, el inductor responderá de
inducción a un delito consumado, mientras que si el inducido no logra consumar el delito el
inductor será castigado como inductor a un delito en grado de tentativa, recibiendo así la pena
prevista para el autor de un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.26: Recordemos el ejemplo 15.1 en el que Antonio pagaba una cantidad de dinero a Mirka N.,
mercenario serbio, para que le diese una paliza a Bruno. Si Mirka le da la paliza a Bruno, Antonio sería inductor de un
delito de lesiones. Si Bruno se defiende y evita que Mirka le de una paliza y le cause lesiones, pese a los intentos del
mismo, Antonio sería inductor de un delito de lesiones en grado de tentativa.
Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecución del delito, el inductor quedará
impune, pues no está previsto en nuestro Código el castigo de la “tentativa de inducción”.
Ej. 15.27: Supongamos que, por las razones que sean, Mirka ni siquiera intenta golpear a Bruno. La
inducción de Antonio sería ineficaz y, dado que él no había previsto cometer el delito, Antonio quedaría impune.
1.2. Requisitos de la inducción.
Como se señala de modo unánime la inducción debe ser directa y eficaz.
1.2.1. Inducción directa.
Con este requisito se alude a que la inducción debe ir dirigida a una persona o
personas determinadas, para la comisión de un delito concreto. La necesidad, en nuestro CP,
de que la inducción sea directa excluye la punición de la denominada “inducción en cadena”,
de forma que el inductor del inductor es impune.

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1.2.2. Inducción eficaz.
La inducción, además de ser directa, debe ser eficaz. No es necesario que el inducido
logre consumar el delito, pero sí que comience su ejecución, pues, en el caso contrario, la
inducción será impune, salvo que cumpla los requisitos de la proposición.
Ej. 15.28: Véase el ejemplo 15.27 con su comentario. Ahora bien, si Antonio había decidido darle él mismo la
paliza a Bruno, pero paga a Mirka para que le ayude a darle la paliza, pese a que finalmente no consiguen golpear a
Bruno, sí habría una proposición punible.
1.2.3. El agente provocador.
Con esta denominación se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la
comisión de un delito para poder detener a quien lo comete. Normalmente son miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad. Para el sector doctrinal mayoritario, la impunidad del agente
provocador deriva de que no quiere que el delito se cometa o, más exactamente, no quiere que
el delito se consuma, razón por la que le falta el dolo de la participación.
2. Cooperadores necesarios y cómplices.
De lo preceptuado en el Código (art. 28, párrafo 2º letra b) y art. 29), se desprende que
nos encontramos ante supuestos en que se coopera en la ejecución del delito. Tanto
cooperación necesaria como complicidad constituyen conductas de “cooperación” a la
ejecución del delito. La diferencia es que en la cooperación necesaria, la contribución debe
consistir en un acto “sin el cual no se habría efectuado” el delito, mientras que en la
complicidad la propia redacción exige que no se trate de un acto de esas características.
Distintas teorías distinguen entre cada una de estas formas de participación.
2.1. Teorías de distinción.
2.1.1. Teoría del caso concreto.
El cooperador necesario, con su conducta, pone una condición sin la que el delito no se
hubiese realizado o, en otro caso, pone una condición sin la que el delito se habría realizado de
modo diferente.
Ej. 15.29: Recordemos de nuevo el ejemplo 14.3. Custodia da la pistola que utiliza Miguel para disparar y
matar a Fermín. Si atendemos al caso concreto, resulta claro que Custodia sería cooperadora necesaria,
pues sin la entrega que hizo de la pistola, el resultado no se habría producido o no del mismo modo.
El principal problema de esta teoría es que apenas dejaría espacio para la complicidad,
pues sólo podrían incluirse algunos supuestos de complicidad psíquica. Para evitar estos
problemas se plantearon variantes de la teoría:
- Antón Oneca propuso que la necesidad se refiriese a la producción del resultado y
no a las modalidades de la acción, de modo que cooperador necesario sería quien
pone una condición sin la que el resultado no se habría producido, mientras que el
cómplice sería el que pone una condición que afecta únicamente al modo o forma
de realización del delito.
- Rodríguez Mourullo, propuso considerar cooperación necesaria a la colaboración
de la que depende la comisión del delito, siendo mera complicidad la colaboración
de la que depende únicamente la forma de comisión del delito.
El problema de estos criterios es que se centran en el desvalor del resultado,
menospreciando la importancia que en el Derecho penal tiene el desvalor de la acción.
2.1.2. Teoría abstracta.
Según este planteamiento, hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma
de cooperación es, en general, necesaria para la comisión del delito o no. Si no fuese,
estaríamos ante cooperación necesaria, siendo complicidad el supuesto contrario. Se ha
señalado, además (Cerezo Mir), las dificultades de prueba que plantearía la demostración de si

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otra persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperación y también la incorrección
de hacer depender la responsabilidad de una persona no de su efectiva aportación, sino de lo
que el autor hubiese podido o no conseguir.
Ej. 15.30: Por seguir con el ejemplo 14.3, parece difícil partir de la base de que sólo con la pistola que le
entrega Custodia podía Miguel matar a Fermín. Dado que no es difícil imaginar formas alternativas,
deberíamos concluir que Custodia sólo sería cómplice.
2.1.3. Teoría de los bienes escasos
Formulada por Gimbernat Ordeig, la misma señala que una conducta será cooperación
necesaria si era difícil de conseguir (“bien escaso”), mientras que si el autor podía conseguir
fácilmente la misma (“bien abundante”) estaríamos ante complicidad.
Ej. 15.31: Pensemos, en el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita la pistola a Miguel para que mate a
Fermín. Así, dado que conseguir una pistola no suele resultar fácil, la conducta de Custodia sería
cooperación necesaria, pues se trataría de un bien escaso.
A esta teoría se le ha objetado lo siguiente:
- Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario.
- Inexistencia de relación entre la importancia de la contribución y la mayor o menor
facilidad de su consecución.
- Dependencia del medio social del autor del delito.
2.1.4. Teoría relativa de los bienes escasos.
Si la contribución que prestó el sujeto podría haberla prestado otro de los
codelincuentes que participaron en el delito, estaríamos ante complicidad; en otro caso,
estaremos ante cooperación necesaria. Le podemos aplicar las demás objeciones hechas al
criterio de los bienes escasos. La responsabilidad depende de lo que pudieses hacer otros y no
sólo de lo que uno hizo.
Ej. 15.32: Utilicemos el propio ejemplo que usaba Rodríguez Devesa. El médico que extiende la receta con la
que se obtiene el veneno para producir la muerte sería cooperador necesario, pues se trata de una conducta
que el resto de codelincuentes no puede suplir. Sin embargo, el que va a la farmacia sería mero cómplice,
pues se trata de una conducta que podría realizar cualquiera de los demás codelincuentes.
2.1.5. Negación de la distinción.
Algunos autores (Cerezo Mir) consideran la distinción una tarea insoluble, que pone de
manifiesto el carácter obsoleto de la figura del cooperador necesario. Se propone la
desaparición del cooperador necesario y el establecimiento de una atenuación solo facultativa
para el cómplice, que ofrecería la posibilidad de castigar a los partícipes que así lo mereciesen
con la pena del autor, pero de modo técnicamente correcto (en nuestro Código, a tenor del art.
63, el cómplice recibe siempre, de modo obligatorio, la pena inferior en un grado a la del autor,
pues la atenuación es obligatoria y no potestativa).
2.2. Toma de postura.
Al cooperador necesario hay que diferenciarlo del cómplice, pues lo exige el CP, donde
la distinción tiene importantes consecuencias. Aquí es donde pueden ser de utilidad
reflexiones utilizadas por nuestra doctrina con otras finalidades, como la distinción entre el
cooperador necesario con dominio funcional del hecho y el cooperador necesario que no tiene
dicho dominio funcional. Así para otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del
hecho se parte de una perspectiva ex ante y se pide que la contribución del mismo sea
esencial para la comisión del delito según el plan de los autores. Si, con estos datos, la
aportación del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizaría estaríamos ante
un cooperador necesario con dominio del hecho y por tanto, coautor.
Las ideas anteriores nos parecen perfectamente válidas para distinguir entre
cooperadores necesarios y cómplices. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que ya no hay

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que por qué exigir que la aportación del cooperador necesario consista en una colaboración
simultánea a la ejecución. Al no buscar ya establecer ningún dominio funcional del hecho, no
es necesario restringir la colaboración a actos simultáneos a los ejecutivos. El cooperador
necesario podrá actuar también en la fase preparatoria.
Ej. 15.33: Recordemos el ejemplo 14.29. Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de
Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera,
vigilando. Tal y como señalamos en la variante del ejemplo 14.30, si los propios Marcos y Juan consideran tan
importante que Miguel vigile, de forma que, en otro caso, no llevarían a cabo el delito, Miguel sería cooperador
necesario, dado el carácter esencial de su colaboración.
Ej. 15.34: Volvamos al ejemplo anterior, pero partiendo ahora de la base de que la vigilancia de Miguel no es
algo esencial para Marcos y Juan. Prefieren que Miguel vigile pero, en otro caso, también llevarán a cabo el delito.
Dado el carácter no esencial que en este caso tiene su aportación, Miguel será cómplice.
Ej. 15.35: recordemos el ejemplo 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anto V. colocará en un sitio
determinado. Patxi es cooperador necesario pues, pese a participar en la fase preparatoria del delito, no cabe duda de
que su aportación es esencial.
VI. Participación y delitos imprudentes.
El finalismo, ha parido de un sistema unitario de autoría en el delito imprudente,
considerando autor, sin más a cualquiera que realiza una conducta que no observaba el
cuidado objetivamente debido (Welzel, Cerezo Mir).
Aquí, pese a partir de un concepto finalista de acción y de injusto, creemos que no
cualquier conducta imprudente supone, sin más, una conducta de autoría. ¿Cómo repercute
este planteamiento en la cuestión de la participación imprudente? Se distinguen tres supuestos
en la doctrina.
1. Participación imprudente en delito imprudente.
Como ya vimos al rechazar la posibilidad de coautoría imprudente, no puede darse un
acuerdo de voluntades dirigido a la realización de lo injusto. Por esta razón, por tanto, no puede
haber participación imprudente en un delito imprudente.
2. Participación dolosa en delito imprudente.
Una vez más negamos que pueda darse este supuesto, pues la participación requiere
que exista en el autor la decisión de realizar el hecho (el dolo), lo que, por definición, falta en
los delitos imprudentes en los que el autor no quiere que se produzca el hecho y por tanto,
actúa sin dolo.
Los supuestos de participación dolosa en delito imprudente serán casos de autoría
mediata de un delito doloso con un instrumento que actúa imprudentemente.
Ej. 15.36: Guillermo G., médico, tiene como paciente a Rosa Z. con cuya vida quiere acabar. Para ello le dice
a Matilde V., enfermera, que le inyecte una dosis excesiva – de lo que no se da cuenta Matilde – de morfina, a
consecuencia de la cual Rosa Z. fallece. Matilde V. habrá actuado de modo imprudente – en cuanto pudo darse cuenta
de que la dosis era excesiva – y, así, cometido un homicidio por imprudencia. Sin embargo, parece claro que estamos
ante un caso de autoría mediata en el que Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin, y no ante una
participación dolosa en un delito imprudente.
3. Participación imprudente en delito doloso.
No se dará, en este caso, un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partícipe.
Ahora bien, ello tampoco significa que estemos ante autoría de un delito imprudente, pues, no
todo aquel que realiza una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido es
autor.
Ej. 15.37: Recordemos de nuevo el ejemplo 11.14, utilizando como ejemplo 14.12 un poco más arriba.
Supongamos, ahora, que el cliente busca precisamente ese fármaco porque quiere, precisamente, matar a su hijo
administrándoselo, tal y como hace posteriormente. La conducta descuidada del farmacéutico – el medicamento debe
suministrarse con receta y él lo ha hecho sin ella – ha contribuido, sin duda, a que el cliente pueda dar muerte a su hijo,
pero no es una participación imprudente, dado que no hay acuerdo de voluntades entre el farmacéutico y el cliente. Sin
dicho acuerdo de voluntades entre el farmacéutico y el cliente. Sin dicho acuerdo, no puede haber participación. Y,

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como vimos, la conducta del farmacéutico tampoco era de autoría imprudente, por no ser su infracción de cuidado la
conducta típica del homicidio imprudente. El farmacéutico solo habrá cometido un ilícito administrativo al despachar sin
receta.
VII. La codelincuencia en los delitos cometidos a través de
medios de comunicación social.
El art. 30 del Código vigente contiene una regulación específica para las infracciones
penales que se cometan a través de los medios o soportes de difusión mecánicos.
“Art. 30.1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieran
favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada,
excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y
quienes les hayan inducido a realizarlo.
2º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,
incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a
ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se
dirigirá al procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior”.
1. Fundamento de la regulación.
Estamos ante una regulación específica cuya existencia suele reconducirse a una
combinación de dos principios:
1º Principio de limitación: se trata de reducir el círculo de personas responsables.
2º Principio de efectividad: como contrapunto a la idea anterior se busca siempre que
haya un responsable, estableciéndose para asegurarlo un sistema de responsabilidad
en cascada.
Frente a este sistema se menciona como alternativa el criterio del gerente responsable,
a tenor del cual responden siempre el autor y el responsable de la publicación, programa o
empresa que deberá actuar con dolo o imprudencia.
2. Características del sistema.
1º La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28 CP: autores
en sentido estricto (autor inmediato individual; coautores y autores mediatos) y los que
serán considerados autores (inductores y cooperadores necesarios), pese a que, son
en el fondo partícipes.
Así, los directores a que hacen referencia los números 2º, 3º y 4º (art. 30.2), deberán
ser inductores o cooperadores necesarios para poder responder penalmente.
2º Responsabilidad en cascada, que sólo se puede perseguir a unas personas en
defecto de otras.
Ej. 15.38: Así, si se persigue al director de la empresa editora, debe quedar claro que no podía perseguirse ni
a las personas mencionadas en el número primero (quienes realmente hayan redactado el texto o producido
el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo) ni en el número segundo (directores de la
publicación o programa en que se difunda).

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3º El régimen es aplicable no sólo a los delitos que se cometen a través de los medios
de comunicación social, sino también a los que se realicen a través de medios de
difusión mecánicos (CD, DVD, por ejemplo), lo que resulta lógico por las innovaciones
tecnológicas.

LECCIÓN 16 – LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
1. Antijuricidad
2. Causa de justificación
3. Precepto permisivo
4. Interés preponderante
5. Tipo de la causa de justificación congruente
6. Elemento objetivo del tipo justificante
7. Dolo de justificación
8. Elemento subjetivo de justificación trascendente
9. Valor de acción
10.Valor de resultado
11.Ausencia del elemento subjetivo de justificación
12.Tentativa
13.Eximente incompleta
14.Atenuante por analogía
15.Tesis de la justificación separada
16.Creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación
17.Tentativa de justificación
18.Disminución de injusto
19.Error de prohibición
OBJETIVOS DE LA LECCION
En esta lección vamos a introducirnos en la categoría de la antijuricidad analizando aspectos
comunes a todas las causas de justificación. Así, comenzaremos por definir los efectos de la
apreciación de una causa de justificación. Explicamos la sistemática de la regulación de las
causas de justificación en el Código penal y comentamos la clasificación conforme a su
fundamento y conforme a su estructura típica.
En relación con esta última clasificación distinguimos en atención a la congruencia entre las
partes objetiva y subjetiva del tipo de justificación entre tipos congruente y tipos
incongruentes.
Al analizar el tipo de la causa de justificación, tras el que subyace un precepto permisivo,
veremos que al mismo pertenecen tanto elementos objetivos como elementos subjetivos. Por
ello nos detendremos en examinar las consecuencias de la ausencia de unos u otros, para lo
cual previamente explicaremos como operan las causas de justificación en la exclusión de lo
injusto, mediante la compensación del desvalor del mismo a través de un valor de la acción
y un valor del resultado.

1. EL DELITO COMO ACCIÓN ANTIJURÍDICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
SISTEMÁTICA.
1.1 Los efectos de la apreciación de una causa de justificación.
Como ya vimos al tratar el tema de la relación entre la tipicidad y la Antijuricidad en la lección
8, se sigue aquí la concepción de que toda acción típica es antijurídica si no concurre una
causa de justificación.
Si concurre una causa de justificación la conducta sigue siendo típica pero no es antijurídica,
pasa a ser licita, conforme a Derecho.
Las causas de justificación llevan implícito un precepto permisivo que interfiere las normas
subyacentes a los tipos dando lugar a que la realización de la conducta prohibida, o la no
realización de la conducta ordenada, sea lícita (Cerezo).
La realización de la conducta justificada supone un valor que compensará el desvalor que
comportaba la conducta típica, por tanto las causas de justificación compensan el desvalor del
hecho convirtiéndolo en lícito a pesar de su tipicidad.
Al transformarse la conducta en licita, en permitida, las causas de justificación excluyen no
solo la responsabilidad penal, sino también la civil derivada de un acto ilícito, lo que no
significa que en algunos supuestos no siga existiendo responsabilidad civil, pero ésta no se
deriva de un hecho ilícito, sino de otros principios que la hacen surgir, como la gestión de
negocios ajenos o el enriquecimiento injusto (véase tema 14).
Ej. 16.1: Así, para el caso de actuación en estado de necesidad justificante, el art. 118 del CP
dispone que no será responsable civil el autor sino “las persona en cuyo favor se haya provocado el mal,
en proporción al perjuicio que se les haya evitado”.
Las causas de justificación eliminaran también la imposibilidad de imponer medidas de
seguridad ya que la comisión de un delito, en el sentido de conducta típica y antijurídica, es
siempre presupuesto para su imposición.
1.2 Sistemática de la regulación de las causas de justificación.
La mayoría de las causas de justificación prevista en nuestro Código penal están definidas en
el catalogo de eximentes del artículo 20:
.- La legítima defensa
.- El estado de necesidad cuando el mal causado es menor del que se trata de evitar
.- El obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o
cargo.
Algunas otras se hallan sin embargo reguladas en la Parte Especial, pues afecta a un delito o
grupos de delitos en particular. Es el caso de la exceptio veritatis en las injurias:
Art. 210 CP: “El acusado de injuria quedara exento de responsabilidad probando la verdad de
las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al
ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.”

O del consentimiento en las lesiones:
Art. 156 CP: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válido, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de
órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas
por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o
recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por
éstos ni por sus representantes legales”.
La eficacia del consentimiento como causa de justificación presenta peculiaridades, pues
además de estar expresamente prevista para algunos delitos, la doctrina le atribuye dicha
eficacia justificante en otros delitos sin que la ley lo establezca expresamente mientras que en
otros casos se entiende que el consentimiento excluye ya la tipicidad de la conducta, como se
verá al estudiar esta eximente.
1.3 Clasificación de las causas de justificación conforme a su fundamento y conforme a
su estructura típica.
La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificación conforme a su fundamento,
distinguiendo aquellas que se basarían en el principio de la ausencia de interés, como el
consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residiría en el principio del interés
preponderante.
Frente a esta distinción también hay autores que defienden que todas las causas de
justificación se basan en un interés o valor preponderante (o en una ponderación de intereses
o valores).
Por último otros defienden que el fundamento de las causas de justificación es mucho más
complejo, ya que en él se entrecruzan diversos principios.
En realidad, cualquiera de estas posturas es defendible dependiendo cómo se entienda la
ponderación de intereses o valores.
Ej. 16.2: Así, por ejemplo, la legítima defensa no puede explicarse adecuadamente conforme al
interés preponderante si solo consideramos como intereses en juego los bienes respectivamente
lesionados o defendidos, pero la cosa cambia si se incluye entre los intereses a ponderar, junto con el
bien jurídico defendido, la protección del ordenamiento jurídico.
Ej. 16.3: Para explicar el fundamento del consentimiento como causa de justificación también
sería posible acudir al criterio de la ponderación de intereses (y no al de la ausencia de interés), siendo
aquí el interés o valor preponderante el de la libertad de la voluntad frente al del bien jurídico protegido.
Por todo lo dicho vamos a renunciar a un intento de sistematización de las causas de
justificación en torno a su fundamento. Nos parece más importante que el estudiante aprenda
el fundamento de cada una de ella al estudiarlas en particular. Sin embargo, si resulta
imprescindible para poder explicar después el funcionamiento de las causas de justificación
hacer referencia a su clasificación conforme a su estructura típica.
Al igual que existen tipos de lo injusto a los que subyace un mandato (delitos de omisión) o
una prohibición de actuar (delitos de acción), existen tipos de justificación a los que subyace
una autorización de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias.
Los tipos de las causas de justificación contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos
objetivos y elementos subjetivos, y en atención a la congruencia de entre las partes objetiva y
subjetiva del tipo de de justificación podemos distinguir:

a. Tipos incongruentes: En ellos la parte subjetiva del tipo de justificación excede a la parte
objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo que efectivamente tiene que
realizar para que se aprecie la justificación. Aquí el tipo subjetivo de la causa de justificación,
la finalidad justificante, ha quedado resaltado por el recorte del tipo objetivo dando lugar a
causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El legislador acude a
esta estructura con el fin de adelantar los efectos justificantes a un momento anterior al de la
producción del resultado valioso. La finalidad es promover la realización de la acción
justificante, ya que la penalización que supondría no apreciar la eximente completa en caso de
frustración del fin salvador podría desincentivar el emprendimiento de estas acciones de
salvación.
Ej. 16.4: La legítima defensa o el estado de necesidad son tipos de justificación de resultado
cortado. El tipo exige actuar para defender la persona o derechos propios o ajenos de una agresión
ilegitima en el primer caso, o para evitar un mal propio o ajeno mayor que el que se causa en el
segundo. Pero el tipo objetivo no exige en ninguno de los dos la efectiva consecución de los resultados
de salvación del bien o de evitación del mal cuya persecución sin embargo si integra el tipo subjetivo.
Ej. 16.5: Como ejemplo del ejercicio legitimo de un derecho podemos citar la detención de un
delincuente por un particular, que puede realizarse en los casos previstos en el art. 490 de la LECrim,
pero siempre (conforme al 496 de la misma ley) que la detención se realice con la intención de ponerle a
disposición judicial. Estamos ante una causa de justificación mutilada de varios actos, pues la
detención, para estar justificada, debe cometerse con la intención de realizar a continuación una
segunda conducta. Si se detiene al delincuente con otro fin, como cobrar un rescate o castigarle uno
mismo, ya no se dará la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. Sin embargo, la
detención está justificada en el mismo momento en que se produce con tal fin y aunque después el
sujeto no consiguiera realizar la segunda conducta (huida del delincuente). El tipo objetivo no
comprende la efectiva realización de esa segunda conducta con cuya intención sin embargo debe ser
realizada la primera.
b. Tipos congruentes: La parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide con
ella. El legislador utiliza esta estructura allí donde no quiere promover la realización de la
conducta, sino que sólo la tolera cuando da lugar a un resultado positivo.
Ej. 16.6: El consentimiento como causa de justificación o la exceptio veritatis en las injurias, son
causas de justificación de estructura típica congruente.
En realidad, en ambos modelos, el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la voluntad de
actuar; la finalidad justificante, lo que sucede es que en el primero una parte del mismo queda
destacada por un recorte del tipo objetivo y en el segundo no.
2. EL TIPO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. ELEMENTOS OBJETIVOS Y
SUBJETIVOS.
Los tipos de causas de justificación contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos
objetivos y elementos subjetivos. Al tipo de la causa de justificación subyace una autorización
de realizar determinada conducta.
Los elementos objetivos del tipo, por lo general, definirán la situación en la que está permitido
actuar y las características externas de la acción justificante.
Y de la misma manera que la finalidad (conciencia y voluntad), referida a la realización de los
elementos objetivos del tipo, constituye el dolo y es considerado un elemento subjetivo de lo
injusto, la finalidad configuradora de la acción justificante (la conciencia y voluntad de

realizar los elementos objetivos de la causa de justificación) configurará el elemento subjetivo
de justificación.
Dentro de este elemento subjetivo de justificación, en aquellas causas de justificación de
resultado cortado y mutiladas de varios actos (que como hemos visto son la mayoría),
podemos distinguir todavía la parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo
objetivo recortado, a la que llamaremos “dolo de justificación” y la finalidad que trasciende al
tipo objetivo, referida al resultado valioso, a la que llamaremos “elemento subjetivo de
justificación trascendente”.
Ej. 16.7: Así, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el elemento subjetivo
comprende la conciencia y voluntad del sujeto de actuar para evitar un mal mayor propio o ajeno que él
mismo no ha provocado intencionadamente, lo que incluye la conciencia de la situación de necesidad y
la voluntad trascendente de evitar, con su intervención, el mal.
Ej. 16.8: Y en la legítima defensa el elemento subjetivo comprende la conciencia y voluntad de
obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos frente a una agresión ilegitima mediante el
uso de medios racionalmente necesarios para impedirla o repelerla, lo que incluye la conciencia de la
existencia de una agresión ilegitima, de la necesidad de defensa, la conciencia y voluntad de elegir un
medio racionalmente necesario para repelerla (quien sabe que se excede ya no se está defendiendo, sino
atacando) y la voluntad trascendente (porque va más allá del tipo objetivo) de con ello librar al bien
jurídico del ataque.
De la misma manera que durante años se negó la existencia de elementos subjetivos en lo
injusto, también ha sido grande la oposición en la doctrina al reconocimiento de elementos
subjetivos en la justificación. Muchas veces se negó todo elemento subjetivo, otras solo la
existencia de estos elementos subjetivos trascendentes por varios motivos (por confundirlos
con móviles, con una intención de primer grado, con la conciencia de la licitud de la conducta
o por no haber comprendido la estructura de resultado cortado de la mayoría de las causas de
justificación).
El elemento subjetivo de justificación, que no es otra cosa que la finalidad en la acción
justificante (paralela por tanto al dolo en lo injusto), es compatible con otros fines simultáneos
o incluso con móviles que en realidad son irrelevantes tanto para lo injusto típico como para lo
justificante.
Ej. 16.9: Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legitime defensa cuando viendo que
Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegítimamente a Carmen, actúa para defenderla eligiendo los medios
racionalmente necesarios, aun cuando con su acción defensiva al mismo tiempo persiga la satisfacción
personal de lesionar a Pedro, a quien odia.
Ej. 16.10: Enrique actúa con el elemento subjetivo del estado de necesidad justificante cuando
toma sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparcado frente a su casa, para llevar a su vecino
gravemente accidentado al hospital, aunque su fin directo sea conducir el maravilloso coche ajeno,
siempre que llegar al hospital y salvar la vida del accidentado sea una consecuencia secundaria
necesariamente unida a su fin principal (aquí entra en el ámbito de lo querido por él) o no
necesariamente unida pero tampoco absolutamente improbable con la que cuenta (por lo tanto también
integrada en su voluntad).
En la actualidad, en paralelo a los intentos de normativización de lo injusto, también se ha
intentado una objetivización de la justificación. Estas corrientes rechazan la exigencia de
elementos subjetivos trascendentes, sustituyendo la intención referida al resultado o a la
realización de actos posteriores por la idoneidad de la acción. Estas posturas plantean
numerosos problemas, de los que destacamos los siguientes:

1. La inclusión de un elemento que no está expresamente recogido en el tipo de la causa de
justificación como es la idoneidad de la conducta para producir el resultado valorado, supone
una interpretación restrictiva contraria al reo.
Ej. 16.11: Así, por ejemplo, quien intenta defenderse de alguien ostensiblemente más fuerte con
unos golpes que objetivamente son inidóneos para frenar la agresión, además de recibir una paliza,
sería castigado por las lesiones que hubiera ocasionado al agresor en su fallido intento de defenderse,
pues su conducta, por ser inidónea para salvarle, no estaría según estas posturas justificada.
2. La absoluta objetivización de lo justificante, al igual que la de lo injusto, sólo es posible en
situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar su capacidad para
producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad de actuar del sujeto, la
finalidad (elementos subjetivos). Por ello, esta construcción falla cuando se enfrenta a las
causas de justificación mutiladas de varios actos, pues en ellas no es posible definir lo
justificante con criterios meramente objetivos y no resulta coherente que, en una causa de
justificación mutilada de varios actos, se deba reconocer necesariamente como elemento de lo
justificante un elemento subjetivo consistente en una determinada voluntad de actuar, una
finalidad, con independencia de que además después se exija la idoneidad objetiva de dicho
plan (elemento subjetivo), y ese elemento desaparezca como fundamento de lo justificante
cuando la ejecución ha avanzado hasta la situación de tentativa acabada.
Ej. 16.12: Un particular detiene a un delincuente que se ha fugado de un establecimiento penal
en que se hallaba cumpliendo condena. En ese mismo momento el ordenamiento tiene que decir si la
acción es un delito de detenciones ilegales o si por el contrario se encuentra justificada por el ejercicio
legitimo de defender a otro en las circunstancias previstas por la ley, pues entre otras cosas, si la
conducta no fuese licita desde su comienzo, cabria contra ella legítima defensa y cualquiera podría
evitar la detención. Pero, como hemos visto, la licitud de la detención depende de que el sujeto detenga
con la intención de poner a disposición judicial. Esto es imposible de determinarlo de manera objetiva,
sin tener en cuenta la intención del sujeto. Cuando se produce la detención no podemos conocer su
idoneidad objetiva para devolver al delincuente a la prisión, ya que ello dependerá de la voluntad de
actuar sujeto (un elemento subjetivo). Si su intención es llevarlo a un zulo y pedir un rescate a su
familia, la detención no estará justificada.
No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos introducidos en la definición
legal de una causa de justificación que no hacen referencia a la conducta valiosa que el
ordenamiento promueve o tolera con la intención de salvaguardar un interés preponderante,
sino a determinados limites introducidos por motivos político-criminales. Al no tratarse de
elementos objetivos del tipo de lo justificante, el elemento subjetivo tampoco necesita
extenderse a los mismos.
Ej. 16.13: Así por ejemplo, en la legítima defensa, el requisito de la falta de provocación
suficiente por parte del defensor (en los casos en los que la provocación no supone ya la falta de
necesidad de defensa) es, en mi opinión, un elemento que no pertenece al tipo de lo justificante, pues
no pertenece al fundamento de la causa de justificación: la defensa de los bienes jurídicos y del
ordenamiento. Pero puede entenderse que el Derecho no permite que se erija en defensor del
ordenamiento quien provocó la infracción del mismo (Cerezo) y que por ello se imponga esta condición
objetiva de justificación. Al no pertenecer al tipo de lo justificante no tiene por qué estar abarcada por el
elemento subjetivo de la causa de justificación y puede fallar aunque éste concurra, dando lugar a la
aplicación de una eximente incompleta.
Las causas de justificación son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos
imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos objetivos como sus
elementos subjetivos.

Ej. 16.14: Mariano, único médico de un pueblo que se encuentra a 60 km de la población más
cercana, es avisado por teléfono por un pastor de que se ha producido un gravísimo accidente a 10 km
de la localidad y hay heridos que necesitan de una intervención inmediata para no morir desangrados.
El médico coge todo el instrumental del que dispone y sale en su vehículo particular hacia el lugar del
accidente. Mariano conduce a una velocidad excesiva en su afán por llegar a tiempo de salvar la vida
del accidentado lo que provoca que en un determinado momento, y sin quererlo, embista por detrás a
otro vehículo causando unas lesiones no graves a su conductor. El delito de lesione imprudentes está
justificado por la actuación de Mariano en estado de necesidad.
No existe en ningún caso una justificación meramente objetiva. La misma supondría
prescindir de las normas de determinación, y el derecho penal acabaría siendo un mero
distribuidor de responsabilidades por hechos comprobados ex post, en lugar de un
instrumento eficaz para la protección de bienes jurídicos, que solo puede funcionar mediante
normas de determinación. Y ello es así porque el Derecho puede motivar a la realización de
acciones valiosas, puede motivar a realizar acciones de defensa o salvamento, pero no puede
dejar de motivar a no matar a otro por lo que acaso después pueda suceder.
3. LA EXCLUSIÓN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIÓN Y VALOR DEL RESULTADO
EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
La justificación opera en principio compensando el desvalor de acción y el desvalor de
resultado constitutivos de lo injusto a través de un valor de acción y de un valor de resultado.
El valor de acción está constituido por la acción justificante, de la que forman parte la
conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de la causa de justificación,
los demás elementos subjetivos de justificación y también el desarrollo externo de dicha
acción (la concurrencia de los elementos objetivos).
El valor de resultado viene determinado por la consecución del valor pretendido por la causa
de justificación: el interés preponderante cuya salvaguarda se busca.
Sin embargo, la mayoría de las causa de justificación previstas en nuestro Código penal exigen
para su eficacia únicamente un valor de acción, siendo las menos las que exigen además un
valor de resultado.
En las causas de justificación que solo exigen un valor de acción, el legislador ha decidido
promover la realización de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha
renunciado a la efectiva produccion del valor de resultado (por ejemplo la salvación del bien
agredido ilegítimamente en la legítima defensa o la evitación del mal que amenaza en el estado
de necesidad), pues tal exigencia podría resultar disuasoria del emprendimiento de dichas
acciones, ya que de no lograrse el resultado el sujeto resultaría castigado al no aplicársele la
eximente completa. Estas causas de justificación se configuran típicamente como causas de
justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos.
En cambio, en aquellas causas de justificación que exigen la efectiva produccion del valor de
resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos de injurias, el legislador
no quiere promover determinadas acciones, sino que simplemente las contempla como licitas
cuando las mismas comportan tanto un valor de acción como el correspondiente valor de
resultado. Por ello, de la misma manera que en la conformación de lo injusto puede faltar el
desvalor del resultado pero nunca el de acción, también en la justificación es siempre
imprescindible la existencia de un valor de acción, pudiendo faltar en ocasiones un valor de
resultado, cuando el legislador otorga al mero valor de acción el efecto compensador del
desvalor de lo injusto (de la acción y del resultado) y con ello la justificación de la conducta
típica.

La mera realización del valor de la acción en las causas de justificación que exigen también la
produccion de un valor de resultado o la realización de un valor de acción incompleto en
aquellas que solo exigen valor de acción, dará lugar a una compensación parcial del desvalor
de lo injusto a través de la aplicación de las eximentes incompletas como atenuantes, pero
impedirá la justificación del hecho como explicaremos detenidamente a continuación.
3.1 Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de justificación y la
creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación.
3.1.1 La ausencia del elemento subjetivo de justificación.
La ausencia del elemento subjetivo de justificación, bien porque falte todo él o bien porque
falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas de justificación de resultado cortado y
mutiladas de varios actos, conlleva la no concurrencia del tipo de justificación, de la misma
manera que la ausencia del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de acción
doloso. Si no existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una agresión ilegitima, de
cumplir con un deber etc., no concurre el valor de acción exigido. Y a falta de un valor de
acción no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues éste necesariamente
tiene que provenir de un valor de acción. De la misma manera que no se considera un
desvalor de resultado cualquier causación de la lesión de un bien jurídico, sino solo aquella
que proviene de un desvalor de acción, no puede calificarse como valor de resultado la mera
salvación fortuita de un interés preponderante. El Derecho no valora ni premia estos
resultados casuales, igual que no desvalora los resultados fortuitos.
Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual la salvación de un
bien, o la realización de un interés preponderante, pero sin que el sujeto conozca que se dan
las circunstancias objetivas de una causa de justificación, ni haya actuado con tal intención
salvadora, no puede aplicarse la eximente ni completa ni incompleta. El sujeto ha realizado
una conducta típica y antijurídica (por no concurrir la causa de justificación) y como tal
deberá de ser castigada.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carácter de su padrastro y de las habituales discusiones
que tiene aquel con él y su madre, después de pensarlo mucho, una noche decide asesinarlo. Se levanta
de su cama, toma un hacha, entra sigilosamente en la habitación de sus progenitores y asesta un
hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando a su
madre, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la oscuridad que apenas le permitía
distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a su padrastro, sin saberlo ni quererlo, ha salvado la vida
a su madre. Puesto que Albrecht realizo el tipo del asesinato pero el de legítima defensa, al faltar el
elemento subjetivo de la misma (no conocía que la madre estaba siendo agredida ilegítimamente ni
actuó con la intención de defenderla), deberá ser condenado por asesinato consumado, no valorándose
a su favor la salvación fortuita de la vida de la madre.
Ej. 16.16: El gánster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria, que se ha escapado
de prisión, para pedir un rescate a su familia, sin saber que la policía conoce sus planes y le espera en
su casa para, cuando llegue con su víctima, detener a Matteo legalmente y ponerlo a disposición
judicial. Giorgio será castigado por un delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le beneficie el
hacho de que sin saberlo ni quererlo haya contribuido a la puesta a disposición judicial de Matteo.
A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina confunde los
elementos objetivos de las causas de justificación de resultado cortado con el valor de
resultado de la correspondiente causa de justificación, cuando dichos elementos no son sino
la descripción externa de la conducta, y por tanto forman parte del valor de acción.

Por ejemplo, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la legítima defensa (que exista
una agresión ilegitima, una necesidad de la defensa, etc.) es identificado por estos autores con
un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aun ningún resultado valioso sobre
un bien jurídico o interés preponderante.
Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la acción de defensa, de
la misma forma que la peligrosidad de la acción no supone todavía ningún resultado de perturbación de
un bien jurídico sino que se integra solo en el desvalor de la acción.
Partiendo de este error además le añaden otro segundo al afirmar que puede existir un valor
de resultado que no provenga de un valor de acción, lo que aquí venimos negando pues
supone renunciar a la concepción de lo injusto como la infracción de una norma de
determinación. Y con base en estas premisas se han diseñado diferentes soluciones para el
supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificación:
.- Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado, queda compensado el desvalor
de resultado y subsistiría únicamente un injusto parcial consistente en un desvalor de acción.
Para castigarlo proponen condenar solo por tentativa (ya que como vimos lo injusto de la
tentativa se limita a un desvalor de acción).
Así, en el Ej. 16.15, Albrecht respondería por tentativa de asesinato, y en el Ej. 16.16, Giorgio
respondería por tentativa de detenciones ilegales.
.- Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante:
Así, en el Ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una pena rebajada en
uno o en dos grados, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con
una pena rebajada en uno o en dos grados.
.- Y otros una mera atenuante por analogía. Para lo cual tampoco encontraríamos motivo.
Así, en el Ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una atenuante, y en el
Ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con una atenuante.
Entendemos aquí que todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificación
separada parten de premisas incorrectas además de plantear cada una de ellas otros
problemas adicionales. En nuestra opinión un resultado fortuito o la mera presencia de los
elementos objetivos de la causa de justificación, no pueden ser valorados por el Derecho de
modo que fundamenten una exclusión del desvalor de resultado, una disminución de lo
injusto que sirva de base para la aplicación de una causa de justificación incompleta o de una
atenuante analógica.
3.1.2 La creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación.
El supuesto contrario al que acabamos de ver sería el caso en que si concurren los elementos
subjetivos del tipo de la causa de justificación pero no los elementos objetivos.
Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejón solitario en el que ya le han atracado
anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo desde hace años, salir de un portal y
dirigirse hacia él, y cuando se encuentra a un par de metros de distancia le ve sacar de su bolsillo
interior un objeto metálico. Paco, pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone
inmediatamente a dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende de
una agresión ilegitima. Pero en realidad lo que había sacado Carlos de su bolsillo era un encendedor. Al
matar a Carlos, Paco actúa pensando que concurren todos los elementos objetivos de la legítima
defensa y con el ánimo de defenderse, cuando en realidad aquellos elementos no se daban. Concurre
por tanto en su actuación el tipo subjetivo de la causa de justificación, pero no el tipo objetivo.

En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de la causa de
justificación. Se trata pues de supuestos que podríamos calificar como de “tentativa de
justificación”.
En las causas de justificación de resultado cortado, incluidas las mutiladas de varios actos, el
resultado no se exige, luego su falta no es una tentativa de justificación sino una justificación
completa, pero es posible la tentativa del tipo cortado cuando falte algún elemento objetivo de
dicho tipo y el sujeto lo desconozca.
En el ejemplo 16.17 faltan todos los elementos objetivos; la agresión ilegitima, la necesidad de
defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, está intentando realizar la acción defensiva sin
conseguirlo.
Esta “tentativa de justificación”, para quienes separamos la tipicidad de la Antijuricidad,
supone en primer lugar una disminución de injusto por la existencia de un cierto valor de
acción y en segundo lugar afecta a la culpabilidad a través del error de prohibición.
Ese cierto valor de acción lo representa el intento de realizar una acción justificante. Igual que
en la tentativa existe un desvalor de acción y el mismo va disminuyendo conforme más se
aleja el intento de la consecución del resultado /recordemos que a menor desarrollo externo y
menor peligrosidad, menor contenido de desvalor de acción), de la misma manera el intento de
realizar la acción justificante supone un valor de acción aunque menor que el de la causa de
justificación completa (con sus elementos objetivos y subjetivos) y por lo tanto insuficiente
para compensar el desvalor del hecho.
Pero que no sea suficiente para justificar (en contra de Muñoz Conde y otros) no significa que
no se le conceda ninguna relevancia. Ese pequeño valor de acción debe tenerse en cuenta al
graduar la pena puesto que ha supuesto una compensación parcial del desvalor que
representa el delito cometido.
En el ejemplo 16.17 es manos desvalioso matar a alguien queriendo defenderse de una supuesta
agresión ilegitima que hacerlo sin tal finalidad defensiva. La intención defensiva supone un cierto valor
de acción que compensa una parte del desvalor del homicidio.
Para tener en cuenta esa disminución de injusto podemos acudir a la aplicación de una
eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuante analógica, dependiendo de cual
sea el grado del valor de acción realizado (en atención al número y entidad de los elementos
objetivos que concurran y los que falten).
Sin embargo, el actuar en la creencia errónea de que concurren los elementos objetivo del tipo
de justificación y con el correspondiente elemento subjetivo de justificación trascendente (en
los casos en que tales elementos se exigen), supone además otro efecto, como ya hemos
anunciado: excluye o disminuye la culpabilidad (según el error de prohibición sea invencible o
vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es licita, creyendo que está justificada.
El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de prohibición (se explicará en la lección 22).
Si el error de prohibición es invencible el sujeto quedará exento de responsabilidad penal. Si
el error es vencible la solución para el ejemplo planteado no supone sumar a la rebaja de la
pena por disminución de injusto (eximente incompleta o atenuante por analogía), una nueva
rebaja por error de prohibición vencible (en contra Valle Muñiz), sino que habrá que elegir una
de ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se encuentran en una
relación de concurso de leyes (véase lección 26): toda tentativa de justificación supone
desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada y todo error de prohibición indirecto
consistente en creer que se está realizando el tipo de la causa de justificación implica
necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la misma.

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TEMA 17
El delito como conducta antijurídica, I: Las causas de justificación, 1: La
legítima defensa y el estado de necesidad.
I. LA LEGÍTIMA DEFENSA.
La eximente de legítima defensa es una causa de justificación que aparece regulada en el
art. 20. 4º CP. Según este precepto:
“art. 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se
reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. “
El ordenamiento da cobertura así a situaciones en las que el sujeto lleva a cabo una
conducta típica. Si concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 20. 4º CP, su
realización se considerará amparada por la causa de justificación de la legítima defensa por lo
que será lícita. En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales (art. 21.1ª CP)
supondrá una atenuación de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Francisco L. cita a Santiago B. en la vivienda de un tercero.
Durante el encuentro ambos salen al balcón de la casa, momento en que Santiago B. aprovecha para sacar un cuchillo
de dieciocho centímetros de hoja y terminado en punta con el que arremete a Francisco. Se produce un forcejeo y
finalmente Francisco propina un fuerte puñetazo a Santiago, que cae por encima de la barandilla hasta la calle desde
una altura de tres metros y medio. Como consecuencia de la caída, Santiago se produce lesiones tipificadas como
graves. En caso de estimarse la aplicación de la legítima defensa, la conducta de Francisco, que realiza el tipo de lo
injusto del delito de lesiones graves, no será ilícita sino conforme al derecho.
1. Fundamento y naturaleza de la eximente de legítima defensa.
Una de las principales cuestiones a las que ha de dar respuesta el análisis de toda
eximente es la de cuál sea la naturaleza de la misma. Por tanto, es conveniente comenzar por
determinar el porqué de su aplicación.
1. 1 El doble fundamento de la eximente de legítima defensa.
Doctrina y jurisprudencia concuerdan en que la eximente de legítima defensa tiene un
doble fundamento, supraindividual e individual.
1.1.1. El fundamento supraindividual de la legítima defensa.
La legítima defensa incluye entre sus requisitos que la puesta en peligro del bien jurídico
defendido sea consecuencia de una agresión ilegítima, es decir, una agresión contraria al
ordenamiento. El fundamento supraindividual de la legítima defensa se sitúa por tanto en la
necesidad de defensa del ordenamiento jurídico. Es ésta una de las diferencias fundamentales
con la eximente de estado de necesidad y la que explica que permita un mayor ámbito de
actuación.
Ello no implica que para aplicar la legítima defensa sea necesario que los órganos de
Estado no puedan impedir o repeler la agresión, es suficiente con que se dé la agresión
ilegítima. Tampoco supone la concesión al defensor de una suerte de carta blanca para la
autogestión de la justicia.

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Ej. 17.2: En el ejemplo anterior Francisco, al causar las lesiones a Santiago, está evitando que se cometa un
delito de lesiones y homicidio. Está salvaguardando el sistema jurídico establecido. Si se dan todos los requisitos, su
conducta estará amparada por la legítima defensa aunque en el mismo balcón se hubiera encontrado María V. , policía
local, que también hubiera podido intervenir.
1.1.2 El fundamento individual de la legítima defensa.
Para aplicar la legítima defensa no basta con que sea preciso defender el orden jurídico,
no basta con cualquier tipo de agresión ilegítima. El art. 20. 4º CP establece que como
consecuencia de la misma han de estar en juego:
“…la persona o derechos propios o ajenos…”
Es necesario que concurra un fundamento individual, representado por la defensa de
determinados bienes jurídicos. El legislador indica que se deben de tratar de bienes jurídicos
cuyo portador sea una persona física o jurídica.
Ej. 17. 3: Y así, Francisco, con su conducta no solo protege el ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que
evita la lesión de su vida o integridad física, bien jurídico de carácter individual.
Cuando el Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la comunidad
internacional sean portadores de un bien jurídico en calidad de personas jurídicas será posible
actuar en legítima defensa del mismo. Los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales
podrán ser defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado de
necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
Ej. 17. 4: Será posible alegar la legítima defensa del patrimonio del Estado o las CCAA, pero no del interés
del Estado en el control de los flujos migratorios, del medio ambiente o de la seguridad nacional.
1. 2 La naturaleza de la eximente de legítima defensa.
La legítima defensa tiene naturaleza de causa de justificación: en caso de que concurran
todos sus elementos la conducta típica realizada al amparo de la misma será declarada lícita,
conforme a Derecho. La antijuricidad quedará excluida.
2. Requisitos de la causa de justificación de la legítima defensa.
Vienen recogidos en el art. 20, 4º CP: agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocación suficiente. A los de allí descritos hay que e añadir uno más de
carácter subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa.
2.1 Los requisitos objetivos de la legítima defensa.
2.1.1. La agresión ilegítima.
La legítima defensa supone una reacción frente a una agresión ilegítima. Según el
párrafo primero del art. 20, 4º CP es requisito de la legítima defensa:
“ art. 20. 4º. Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el
ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro o deterioro o pérdida inminentes.
En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en
aquélla o éstas”.
Considerado como un elemento esencial de la legítima defensa por doctrina y
jurisprudencia, ha de concurrir para su aplicación tanto como eximente completa como
incompleta. En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situación de
agresión ilegítima, estaremos ante un supuesto de la conocida como legítima defensa putativa,
que podrá dar lugar a un error de prohibición del art. 14. 3 CP. Su lugar sistemático de análisis
será por tanto la culpabilidad.
A. El concepto de agresión:
Por agresión se entiende todo comportamiento dirigido hacia la lesión de un bien

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jurídico. El término agresión no excluye de su ámbito a las omisiones. Ello es así desde el
momento en que no se trata de conectar la conducta con un resultado material externo, sino de
constatar que está dirigida a la lesión del bien jurídico, esto es, a un resultado valorativo, y esta
capacidad la tienen tanto acciones como omisiones.
Ej. 17. 5: Por ello frente a otras opiniones, entendemos que cabe aplicar la causa de justificación de la
legítima defensa tanto al autor de las lesiones producidas en el caso que hemos recogido en los ejemplos 17. 1 a 3, en
el que la agresión es claramente activa, como a quien coacciona al médico de guardia que se niega a prestar
asistencia a quien acude a urgencias o al padre que como medio para maltratar psicológicamente a su hija deja de
hablarle. Consideradas tanto acciones como omisiones como posibles agresiones, la acotación del concepto debe venir
por el lado de la intención. El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de lesionar el bien jurídico. Ello
excluye las amenazas puramente causales a bienes jurídicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en una
imprudencia. En estos casos se podrá invocar el estado de necesidad.
En contraposición al modelo descrito, el Tribunal Supremo no solo excluye los
comportamientos omisivos del concepto de agresión, sino que, no contentándose con la
concurrencia de una acción, exige frecuentemente que se produzca un acontecimiento
personal de carácter material o físico. Se trata a todas luces de una restricción injustificada.
B. La ilegitimidad de la agresión:
La agresión ha de ser ilegítima, ilícita, esto es, ha de infringir normas de determinación,
mandatos o prohibiciones. Cabe que suponga la infracción de normas de cualquier sector del
ordenamiento, por ejemplo, civil o administrativo. El tipo de ilicitud influirá decisivamente en la
concurrencia o no de los requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio
empleado, restringiendo en la práctica el ámbito de las infracciones ante las que cabe actuar en
legítima defensa.
Si se trata de una agresión justa, amparada por una causa de justificación y por tanto
no ilegítima, dejará de darse el fundamento supraindividual y no se podrá invocar la legítima
defensa ante la misma.
Ej. 17.6: Alfredo S. participa en una concentración no autorizada frente a la Embajada de Marruecos en
Madrid. Alberto R. miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de
seguridad y con el objeto de disolver la concentración golpea a Alfredo con su porra reglamentaria causándole lesiones
leves. Si Alberto actúa dentro de los parámetros de l causa de justificación del cumplimiento de un deber, actúa
lícitamente, por lo que Alfredo no podrá defenderse legítimamente. En caso de que reaccione y Agreda a Alberto, su
conducta no sólo será típica sino también antijurídica.
Puede afirmarse que cabe la legítima defensa frente a ataques ilícitos pero no
culpables, como los de los inimputables, los de quien ha sufrido un error de prohibición o quien
se encuentra amparado por una causa de exclusión de la culpabilidad. En todos estos
supuestos, pese a la inexistencia de responsabilidad penal por parte del agresor, la conducta
es ilegítima por lo que, si se da el resto de requisitos, se podrá actuar al amparo de la legítima
defensa.
C. Los bienes jurídicos objeto de la agresión ilegítima: la defensa de los bienes y la
morada:
a) Desde una perspectiva objetiva, la regulación del art. 20. 4. CP limita los bienes
jurídicos que pueden ser objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona física o
jurídica. Se trata de una caracterización amplia de los bienes jurídicos defendibles, sin
embargo, tanto la jurisprudencia como el propio Código Penal han establecido algunas
acotaciones. El Tribunal Supremo lleva a cabo restricciones poco justificables por el modo de
ataque, pero también el art. 20. 4, Primero CP incluye algunas acotaciones en el ámbito de la
defensa de los bienes patrimoniales y de la morada: “…En caso de defensa de los bienes se
reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en
grave peligro de deterioro o pérdida inminentes…”
Se excluye por tanto de la legítima defensa los ataques al patrimonio que no
constituyan una infracción penal, delito o falta. Esta acotación debería ser suprimida por ser
contraria a su doble fundamento. La referencia a que exista un grave peligro de deterioro o
pérdida es superflua. Por lo que respecta a la morada el art. 20. 4º primero CP sigue diciendo:

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“…En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la
entrada indebida en aquélla o éstas.”
La acotación supone la exclusión de los casos de permanencia en morada ajena en
contra de la voluntad del propietario. De nuevo de lege ferenda se debería suprimir esta
limitación, que no es acorde con el fundamento de la eximente.
b) Desde la perspectiva de los sujetos implicados el art. 20. 4º CP hace referencia a la
actuación en defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Cabe pues tanto la legítima
defensa propia como de terceros; en éste último caso asumiendo la defensa de la víctima o
colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la agresión. De ahí que no tengan por
qué coincidir las personas de defensor y defendido.
2.1.2. Necesidad de la defensa.
El segundo de los elementos objetivos de la legítima defensa se encuentra implícito en
el art. 20. 4º segundo CP, según el cual es requisito de esta causa de justificación: “art. 20.4º
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.” Para que se dé
este requisito es preciso que la agresión sea inminente o actual, peligrosa e inevitable. Se trata
también de un requisito esencial de la causa de justificación, de modo que si no concurre no
podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuación que corresponde a la eximente
incompleta ex art. 21. 1ª CP.
A. Inminencia o actualidad de la agresión ilegítima: el acto de defensa.
No es preciso que la agresión ilegítima ya se esté produciendo, basta con su
inmediatez. El análisis de este extremo supondrá llevar acabo un juicio de previsibilidad ex
ante. Por otro lado, es preciso que la agresión no haya concluido aún, que no haya cesado el
ataque al bien jurídico; de no ser así estaríamos justificando supuestos de venganza, lo que
técnicamente se conoce como excesos extensivos o impropios.
Esto significa que la legítima defensa será posible en el momento inmediato, en el
momento de la ejecución, durante la huida de aquellos delitos que necesitan de la misma para
su completa perfección o incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso de los
delitos permanentes.
Ej. 17.7. Para recobrar su libertad Carla H. golpea en la cabeza con una barra de hierro de cuarenta
centímetros a Miguel J. que la retenía contra su voluntad hacía cinco días. Como consecuencia de la agresión Miguel
sufre lesiones graves.
Amelia M. lanza una piedra a Jesús P. que, tras desvalijar la casa de ésta, acaba de saltar por la ventana con
el botín. La pedrada le produce a Jesús un traumatismo craneoencefálico severo.
B. Peligrosidad de la agresión ilegítima:
Para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresión ilegítima sea
peligrosa, es decir, el bien jurídico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este extremo
de nuevo será preciso realizar un juicio ex ante.
C. Inevitabilidad de la agresión ilegítima por otros medios:
La necesidad de la defensa supone que la agresión ilegítima no sea evitable de otro
modo menos lesivo. También aquí es preciso llevar a cabo un juicio ex ante para determinar
este extremo. Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la defensa el hecho de
que el agredido pueda huir (la huida podría ser consecuencia de un delito de
coacciones o suponer un grave atentado contra el honor del agredido).
b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser reparado en el
futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa, pues de otro modo se
desconocería el doble fundamento de la legítima defensa.

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c) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por sí solo la necesidad de la
defensa el hecho de que el agresor no sea culpable.
En cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresión ilegítima por otros medios es
una idea que ha de inspirar la interpretación del conjunto de esta causa de justificación.
2.1.3 Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión.
Se trata de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo
que esté al alcance del defensor siempre que sea idóneo para procurar una defensa segura.
Estamos ante un requisito no esencial de la eximente de legítima defensa, de modo que en
caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias necesarias, será posible apreciar la
eximente incompleta del art. 21. 1ª CP, procediendo a una atenuación de la pena por ser menor
lo injusto de la conducta.
A. Determinación de la racionalidad del medio empleado: rechazo del criterio de la
proporcionalidad con el mal amenazante:
Para determinar la concurrencia de este requisito será preciso verificar cuál era la
situación en el momento en que era inminente, comenzaba o se producía la agresión. Desde
una perspectiva ex ante habremos de valorar entre otros extremos: la rapidez e intensidad del
ataque; su carácter inesperado o previsible; las características del agresor; los medios que
tiene a su alcance el defensor, etc. Al referirse este requisito al medio empleado, el término de
comparación será la entidad del ataque, no la del bien jurídico.
El requisito de la racionalidad implica una acotación tanto de máximos como de
mínimos: por una parte – desde una perspectiva general – será ilícita la actuación defensiva
que sea muy desproporcionada no ya con el bien jurídico en peligro sino con la entidad del
ataque; también quedarán al margen como eximente completa aquellos casos en que no se
utilice el medio menos lesivo del que se disponga pesa a que el mal causado por la defensa
sea proporcionado al que suponía la agresión.
B. La aplicación práctica del requisito de la racionalidad del medio empleado:
Determinados casos han sido objeto de especial atención por sus implicaciones
prácticas. Entre ellos:
a) Supuestos de agresores no culpables: En el estudio de la concurrencia del requisito
de la racionalidad del medio empleado tiene especial relevancia el que el autor de
la agresión sea no culpable.
b) Sistemas automatizados de defensa: La proliferación de sistemas automatizados
de defensa – desde cámaras que pueden vulnerar la intimidad, a la instalación de
sistemas que pueden lesionar la integridad física o la vida, etc. – plantea la
posibilidad de aplicar la eximente de legítima defensa a sus responsables en los
casos en que estos mecanismos reaccionen ante una agresión ilegítima.
c) Excesos en la defensa: en la práctica es común que se produzcan excesos en la
defensa que excluyan el requisito de la racionalidad del medio empleado.
Pero en la práctica, para conseguir la exención de responsabilidad penal, se suele
invocar la eximente de miedo insuperable del art. 20. 6º CP.
2.1. 4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
El último elemento objetivo de la legítima defensa tiene carecer negativo y viene
recogido en el art. 20. 4º tercero CP, según el cual es requisito de esta causa de justificación:
“… Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”
El sujeto que defiende el bien jurídico propio o ajeno, no puede haber provocado
suficientemente la agresión ilegítima. Se trata de un elemento no esencial de la eximente. Por

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tanto, podremos aplicar la causa de justificación incompleta, que supone una atenuación de la
pena basada en la menor gravedad de lo injusto.
A. Concepto de provocación:
Las dos primeras acepciones que recoge el Diccionario de la RAE para el término
provocar son:
“1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje.”
El defensor habrá por tanto estimulado la agresión de la que es víctima él mismo o un
tercero. La conducta provocadora no tendrá por qué ser lícita, sino simplemente contraria a las
normas de la ética social o a los usos sociales.
B. La suficiencia de la provocación:
Ha de existir una proporción de mínimos entre provocación y respuesta agresora. La
jurisprudencia aplica el criterio del hombre medio: la provocación será suficiente cuando tras la
misma cabría esperar la agresión por parte de un hombre medio. Si la respuesta a la
provocación es absolutamente desproporcionada cabrá apreciar la legítima defensa.
Ej. 17.8: Leopoldo D. tras un encontronazo en el baño de un bar con Roberto L. se dirige a la barra donde se
encuentra éste y agarrándole el cuello y la mano izquierda desde atrás, le amenaza. Como reacción Roberto, una vez
libre, coge un vaso de cristal, lo rompe contra la barra del bar y se dirige hacia Leopoldo con la intención de
estrellárselo en la cara. El exceso en la reacción defensiva puede fundamentar en este caso que finalmente Leopoldo,
cuya provocación se encuentra en el origen de la agresión ilegítima de la que es objeto, pueda sin embargo actuar en
legítima defensa contra la agresión de Roberto.
C. Sujetos implicados: la provocación suficiente por parte del defendido:
Para que quede excluida la legítima defensa como eximente completa, la provocación
suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulación permite por tanto que un tercero
actúe en legítima defensa de un bien jurídico del provocador. Esto es, es posible que el
provocador, que no puede actuar en legítima defensa, sea el defendido.
En supuesto de riña mutua y libremente aceptada el TS niega la aplicación de la
legítima defensa arguyendo que la aceptación de la riña constituye provocación suficiente y
también se cuestiona que en estos casos concurra la necesidad y el ánimo de defensa. Este
criterio se deberá contemporizar teniendo en cuenta las características del acto de aceptación.
2.2. El requisito subjetivo de la legítima defensa: conciencia y voluntad de defensa.
Junto al resto de requisitos objetivos es necesario que concurra un elemento subjetivo;
la conciencia y voluntad de defensa del bien jurídico en peligro. La concurrencia de la voluntad
de defensa no excluye que el defensor pueda moverse impulsado por otras motivaciones,
incluso el odio o la venganza. Se trata de un elemento esencial de la legítima defensa por lo
que en caso de no concurrir no será de aplicación ni la eximente completa ni la incompleta del
art. 21. 1ª CP.
Ej. 17. 9: Carlos F. dispara sobre Clemente H. que a su vez estaba a punto de disparar
sobre Flora M. que se encontraba leyendo el periódico en un banco de la ciudad universitaria.
Como consecuencia del impacto recibido, Clemente fallece. Si Carlos no tiene conciencia y/o
voluntad de actuar en legítima defensa de Flora porque, por ejemplo, no se ha percatado de la
intención de Clemente, no será posible aplicarle la causa de justificación.
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la causa de justificación de la
legítima defensa.
La aplicación de la causa de justificación de la legítima defensa supone la licitud de la
conducta típica y la exclusión tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada
del delito. El sujeto habrá actuado conforme al ordenamiento jurídico.

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Los daños a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresión y las
afecciones a otros bienes jurídicos de terceros que no hayan participado en la misma, no
estarán amparos por la legítima defensa. Se podrá aplicar la eximente de estado de
necesidad.
II. EL ESTADO DE NECESIDAD.
El Código Penal incluye entre los supuestos que sirven de base a la aplicación de una
circunstancia eximente, aquellas situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir
un deber o lesionar un bien jurídico con el objeto de salvaguardar otro. El art. 20.5º CP recoge
la eximente de estado de necesidad:
“art. 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
Primero. Que el mal causad no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente
por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. “
Entre los requisitos para su aplicación destaca la exigencia de que el mal causado no
sea mayor que el que se trate de evitar, lo que supone la existencia de dos categorías de
estado de necesidad.
Ej. 17.10: Isabel L. se ve sorprendida por una fuerte nevada mientras realiza una travesía por el campo. Ante
los graves síntomas de congelación, dando una fuerte patada, fuerza la puerta de la primera casa que encuentra y se
refugia en la misma. En este supuesto el mal causado (daños y allanamiento de morada) es menor que el que se
trataba de evitar (lesiones o muerte).
El mal causado es por el contrario de la misma entidad que el evitado en el siguiente caso: Enrique N. y José
F. naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el único
modo de salvar la vida es asirse a una tabla que allí flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos. José
se abalanza sobre Enrique y sumerge la cabeza de éste hasta que finalmente fallece ahogado.
1. Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
El CP admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea mayor que el
que se trate de evitar. Ello implica que podrá concurrir tanto cuando el mal causado sea igual
como cuando sea menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se conocen
respectivamente como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses desiguales.
Históricamente no siempre fue así. Hasta 1944 el CP español recogía exclusivamente
los supuestos de estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se
pretendía evitar. La reforma de 1944, marca un punto de inflexión en esta regulación y en su
interpretación, introduciendo el modelo actual. La complejidad actual de las situaciones que
sirven de base a la eximente de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso en
que no siempre se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones actúa como causa de
justificación, en otras como causa de exclusión de culpabilidad (inexigibilidad).
Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina mantiene pese a todo su naturaleza
unitaria.
1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concurrir con
naturaleza tanto de causa de justificación como de causa de exclusión de la culpabilidad
(inexigibilidad).
1.1.1.La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según la opinión
dominante.
Autores como Antón Oneca y Rodríguez Muñoz apuntaron que el estado de necesidad

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tenía una doble naturaleza, como causa de justificación y como causa de exclusión de la
culpabilidad. Este planteamiento se ha manifestado hasta la actualidad.
A. Causa de justificación:
Según la opinión dominante el estado de necesidad concurre como causa de
justificación en aquellos casos en los que el mal causado es menor que el que se trataba de
evitar. Se sitúa el fundamento de esta causa de justificación en el principio del interés
preponderante.
B. Causa de exclusión de la culpabilidad (inexigibilidad)
Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de inexigibilidad en los
supuestos en los que el mal causado es de la misma entidad que el que se trata de evitar. En
este caso la eximente está basada en la no exigibilidad de la obediencia al Derecho.
1.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según Cerezo Mir.
El modelo que propone Cerezo lleva a cabo una serie de restricciones a la
consideración de la eximente de estado de necesidad como causa de justificación. En este
caso, la doble naturaleza se asienta sobre los siguientes parámetros.
A. Causa de justificación:
Considera Cerezo que la simple ponderación de intereses es insuficiente para justificar
la conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios. Para evitarlos es preciso
introducir una nueva restricción con base en el principio del debido respeto a la dignidad de la
persona humana (art. 10 CE).
Ej. 17. 11: Para ilustrar dicha necesidad Cerezo acude al ejemplo del cirujano que extirpa un riñón contra la
voluntad del sujeto para trasplantárselo a un tercero a quien salva de su inminente muerte. Entiende el autor que en
este caso el mal causado es claramente menor que el que se pretendía evitar y que de seguir la versión de la opinión
dominante deberíamos declarar la licitud de la conducta, pero no está de acuerdo con tal solución por haberse
vulnerado la dignidad del paciente.
La conclusión es que el estado de necesidad concurrirá como causa de justificación
solo cuando además de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, no
suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad humana.
B. Causa de exclusión de la culpabilidad – inexigibilidad- :
Teniendo en cuenta la naturaleza de causa de inexigibilidad de este tipo de
situaciones, será preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva acorde con su fundamento.
Debido a la comprensión de la inexigibilidad de Cerezo, ello supondrá por una parte que se
produzca una disminución de lo injusto y además que el sujeto tenga disminuida su capacidad
de obrar de otro modo, de manera que no le sea exigible la obediencia al Derecho. Para ello es
preciso tener en cuenta cuál sería la conducta de una persona inteligente y respetuosa con las
exigencias del ordenamiento jurídico. Éste último factor será decisivo en la reducción del
campo denominado auxilio necesario.
1.2. Los planteamientos unitarios de la naturaleza eximente de estado de necesidad.
Otros autores, como Mir Puig, Muñoz Conde o Gimbernat Ordeig, han mantenido que
el estado de necesidad actúa en todo caso como una causa de justificación.
1.2.1 El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de
necesidad según Mir Puig y Muñoz Conde.
Los planteamientos de estos autores consideran que si se aplican estrictamente los
requisitos establecidos por el art. 20. 5º CP la eximente actuará en todo caso como causa de
justificación. La base de este modelo se encuentra por tanto en una interpretación del ámbito
de aplicación de la eximente.

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1.2.2. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de
necesidad según Gimbernant Ordeig.
Mantiene también este autor que la eximente de estado de necesidad es en todo caso
una causa de justificación. En su opinión, mientras que en la antijuricidad el legislador
establece lo que quiere prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de
valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando a la pena en aquellos
supuestos en los que considera que su aplicación no tiene eficacia inhibitoria aunque se haya
prohibido.
Las críticas a este modelo han versado tanto sobre sus deficiencias internas como
sobre las consecuencias de su aplicación (el criterio de distinción entre los elementos del delito
por su eficacia inhibitoria no es convincente o considerar en todo caso el estado de necesidad
como causa de justificación plantea el problema de que no sería posible la legítima defensa
contra quien agrede en estado de necesidad a intercero, ya que su actuación debería ser
calificada como lícita. En estos supuestos se estaría dando amparo legal a la ley del más
fuerte). Para evitar las críticas Gimbernat ha desarrollado una categorización de las causas de
justificación.
Ej. 17.12: Volviendo al segundo supuesto recogido en el ejemplo 17.10, en el que Enrique y José naufragan.
En la situación original José se abalanza sobre Enrique para ahogarlo, pues la única tabla de que disponían no
soportaba el peso de los dos. Imaginemos ahora que Enrique consigue zafarse de José y es él quien sumerge la
cabeza de su agresor hasta que finalmente este último fallece ahogado.
Si consideramos que José actuaba amparado por una causa de justificación, su agresión a Enrique ha de ser
valorada como lícita y éste no podría alegar la concurrencia de la legítima defensa. Solo si entendemos que en este
tipo de supuestos el agresor actúa amparado por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta como una
agresión ilegítima ante la que se puede responder bajo la cobertura de la legítima defensa.
1.3. Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad y
su distinto fundamento.
La postura diferenciadora de quienes admiten la doble naturaleza de la eximente de
estado de necesidad acepta que en caso de conflicto de intereses desiguales el estado de
necesidad aparecerá como una causa de justificación, en caso de que los intereses en juego
sean iguales concurrirá como causa de exculpación.
Cuando aparece como causa de justificación su fundamento se encuentra en el
principio del interés preponderante en el caso de que se trate de una causa de exculpación, su
fundamento se encontrará en la no exigibilidad de obediencia a la norma. Tendrá que unirse la
valoración de la exigibilidad específica de la culpabilidad como categoría del delito, como
reprochabilidad.
Ej. 17. 13: Volviendo al ejemplo que utilizaba Cerezo, la conducta del cirujano que extrae un riñón para salvar
la vida de un tercero en ningún caso podrá ser amparada por la causa de justificación, pues la ponderación de
intereses no permite hablar de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, ya que incluimos en la
ponderación la vulneración de la dignidad humana cometida.
En cuanto a las posibilidades de aplicar la causa de exculpación basada en la inexigibilidad, si llegamos a la
conclusión de que el mal causado es de la misma entidad que el que se trataba de evitar, aún deberemos añadir el
filtro de la exigibilidad, de modo que las razones que llevasen a actuar al cirujano, por ejemplo, que el tercero al que
trasplanta el riñón era su hijo menor, hagan posible considerar inexigible su conducta y no realizarle reproche alguno.
2. Requisitos de la eximente de estado de necesidad.
Los requisitos objetivos vienen recogidos por el art. 20. 5º CP a los que hay que añadir un
componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno.
2.1.Requisitos objetivos del estado de necesidad.
2.1.1. Situación de estado de necesidad: concepto y clases.
Según al art. 20. 5º CP está exento de responsabilidad criminal quien actúa en estado de
necesidad. Al hablar de estado de necesidad nos referimos tanto a la situación que sirve de
base a la eximente como a la eximente misma. Es por ello que adoptamos la expresión
“situación de necesidad” al referirnos a este requisito. Se trata de un elemento esencial de la

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eximente, de modo que en caso de no concurrir la situación de necesidad no se podrá aplicar
el estado de necesidad completo ni incompleto.
A. La situación de necesidad: concepto:
Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de caracteres:
a) En primer lugar, debe concurrir un peligro actual para un bien jurídico. Esto es,
llevado a cabo un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no
absolutamente improbable la producción de la lesión del bien jurídico. El origen del
peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de un ataque de un animal, de
una conducta humana lícita o ilícita que no constituya agresión legítima, etc.
b) Los bienes jurídicos en peligro pueden ser propios o ajenos y en el caso del estado
de necesidad pueden pertenecer tanto a personas físicas, jurídicas como a la
sociedad, al Estado o a la comunidad internacional.
c) El mal ha de aparecer como inminente o al menos el conflicto debe resultar
irresoluble con el transcurso del tiempo.
d) Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes patrimoniales dicha
gravedad se podrá determinar teniendo en cuenta las concretas circunstancias del
afectado.
e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurídico o infringir un deber.
Ésta es la esencia de la situación de necesidad.
Es posible definir la situación de necesidad como una situación de peligro actual para
un bien jurídico, propio o ajeno, en la que aparece como inminente la producción de un mal
grave, inevitable sin producir la lesión o con una lesión menos grave de los bienes jurídicos de
otra persona o sin infringir un deber.
Si el defensor estima erróneamente que se da una situación de necesidad siendo que no
es así, estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo.
Se plantea cuál es la relación entre los casos de situación de necesidad y colisión de
deberes. La colisión de deberes se refiere a supuestos en los que el sujeto causa un mal como
consecuencia de que tenía el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra persona física
o jurídica, a la sociedad o al Estado.
El tratamiento legal correcto de los supuestos de colisión de deberes será la aplicación
del art. 20. 7º CP ya que todos los supuestos de cumplimiento de un deber suponen en
definitiva el cumplimiento de un deber de rango superior y podemos considerarla como les
especial frente al estado de necesidad.
B. Clases de situación de necesidad:
Podemos clasificar las situaciones de necesidad en función de dos parámetros:
a) Clasificación de la situación de necesidad por la magnitud del mal causado: la
ponderación de males:
Se distingue comúnmente entre la situación de necesidad en caso de conflicto de
intereses iguales y la situación de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales,
según que el mal que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar.
El mal amenazante puede suponer la vulneración de cualquier sector del ordenamiento.
Ahora bien, no se puede considerar como mal la lesión de un interés no protegido por el
derecho, que solo merezca una desvaloración social.
Ej. 17.14: No es mal el daño proveniente de quien está amparado por una causa de justificación, por lo que en
ningún caso podremos afirmar que se da la situación de necesidad. Se discute si constituye un mal no tener drogas con
que aplacar un síndrome de abstinencia. En este punto lo decisivo será contemplar el menoscabo en la salud que
supone dicho síndrome, por lo que si se da la intensidad requerida, podrá constituir un mal en el sentido del estado de
necesidad.

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La ponderación de males tiene carácter objetivo. Se trata de comparar los intereses en
conflicto, siendo el concepto de interés sensiblemente más amplio que el del bien jurídico.
Ej. 17.15: Así se discuten los casos en los que para justificar la realización de un delito de tráfico de
estupefacientes o de robo se alega la paupérrima situación económica del autor – la jurisprudencia tiene a excluir en
este tipo de situaciones el estado de necesidad pues considera más grave el daño causado con el tráfico de drogas-.
b) Clasificación de la situación de necesidad por la relación del sujeto con el bien
jurídico protegido:
Según la relación entre el sujeto actuante y el bien jurídico en situación de necesidad se
distingue entre:
i) Estado de necesidad propio: coinciden necesitado y sujeto actuante.
Ej. 17.16: Los dos supuestos recogidos en el ejemplo 17.10 son de estado de necesidad propio.
ii) Auxilio necesario: se actúa para evitar un mal ajeno.
Ej. 17.17: el caso del médico que extirpa un riñón para trasplantarlo a un tercero recogido en los ejemplos
17.11 y 13, es un causo de auxilio necesario, siempre que se den sus requisitos.
iii) Comunidad de peligro: el peligro es tanto para el que actúa como para un tercero.
Ej. 17.18: Marcos P. capitán del barco carguero P.M., que se encuentra en medio de
una gran tormenta en el mar de Alborán ordena lanzar por la borda parte de la valiosa
carga que transporta para salvar la vida de los tripulantes.
2.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretendía evitar: la ponderación de
males.
El segundo de los requisitos que distingue el CP para apreciar la eximente de estado de
necesidad hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. La aplicación del estado de
necesidad supone por tanto que el mal causado sea igual o menor que el que se trataba de
evitar.
En el caso de que llevaba a cabo la ponderación de males, estemos ante un conflicto de
intereses desiguales, la eximente actuará como causa de justificación, siendo lícita la conducta
si se da el resto de requisitos; en caso de que se trate de un conflicto de intereses iguales el
estado de necesidad podrá actuar como causa de exculpación basada en la inexigibilidad de
otra conducta. En caso de que no concurra se abrirá la posibilidad de aplicar una atenuante del
art. 21.1ª CP.
2.1.3. Falta de provocación intencionada de la situación de necesidad.
Según el art. 20. 5º. Segundo CP no se podrá aplicar el estado de necesidad cuando el
sujeto que actúa ha provocado intencionadamente una situación de conflicto insalvable entre
dos intereses. Por lo que se podrá acudir a la aplicación de las reglas del art. 21.1ª CP sobre la
concurrencia de eximentes incompletas.
La provocación no se refiere por tanto al peligro, sino a la situación de necesidad. Al
exigirse la intencionalidad no bastará cualquier provocación de la situación de necesidad, sino
que habrá de ser voluntaria, lo que excluye los casos de provocación imprudente pero no así
aquellos en los que el sujeto previó la posibilidad de que se produjera la situación y actuó
contando con dicha posibilidad. Dicha voluntariedad se refiere al sujeto que actúa, no al
portador del bien jurídico en caso de auxilio necesario.
2.1.3. Inexistencia de obligación de sacrificio.
En el art. 20. 5º Tercero CP aparece otro requisito negativo:

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“art. 20. 5º Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse”.
Se refiere a casos como los de los bomberos, médicos, socorristas, marineros…
Se trata de un requisito no esencial. Si no concurre entrará en juego la posibilidad
de aplicar una eximente incompleta a través del art. 21.1ª CP. El TS lo excluye en casos de
sacrificio inútil y tampoco se deberá exigir este requisito cuando haya una gran desproporción
entre los intereses en juego.
Ej. 17. 19: Andrés R., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atrapado por un
incendio; para liberar el paso al exterior utiliza una estatua de mármol de gran valor que sufre importantes
desperfectos.
2.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad de evitar un
mal propio o ajeno.
No basta con que el sujeto conozca la situación sino que es preciso que actúe con ánimo
de evitar un mal propio o ajeno aunque no tiene por qué ser el único motivo de su actuación.
En caso de no concurrir no será posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuación
prevista para la eximente incompleta del art. 21. 1ª CP.
3.Consecuencias jurídicas de la aplicación de la eximente de estado de necesidad.
Las consecuencias de la aplicación de la eximente de estado de necesidad dependen de la
naturaleza con la que concurra (como causa de justificación o como causa de exclusión de la
culpabilidad). En ambos casos el sujeto quedará exento de pena (la primera por se conducta
lícita y en la segunda por ser un ilícito penal y no ser declarado su autor culpable).
Los daños a bienes de terceros deberán ser abonados siguiendo las previsiones del art.
118.1. 3ª CP:
“art. 118. 1. 3ª (…) serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se
haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado (…).
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente
asignables por el Juez o Tribunal (…) o cuando la responsabilidad se extienda las
Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población (…) se acordará, en su caso, la
indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos esenciales.”
Este precepto no es obstáculo para fundamentar la exclusión de la antijuricidad de la
conducta en caso de que el estado de necesidad concurra como causa de justificación.

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TEMA 18: EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA II: las causas de
justificación y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y el
consentimiento.
1. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO
El catálogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su número séptimo la siguiente previsión:
«art. 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
7°. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.»
Se incluyen como base para la exención de pena dos tipos de situaciones: aquellas en las que al realizar la
conducta típica el sujeto actúa cumpliendo con un deber, que habrá de tener carácter jurídico, y aquellas en las
que ejerce un derecho, oficio o cargo.
De este modo: está exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho. La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho se sitúa en
una posición de cierre del ordenamiento jurídico, garantizando su unidad y coherencia.
Y es que las fuentes del deber o derecho podrán situarse en cualquier sector del ordenamiento jurídico y
formalmente podrán te rango de ley, ser disposiciones de nivel inferior, convenios o trata internacionales o
incluso costumbres. Como veremos, su aplicación tiene especial relevancia en el ámbito de la función pública,
pero alcanza a numerosos sectores de la vida en sociedad.
Ej. 18.1: Rogelio R. C., policía nacional de servicio, observa como Catherine M. A., aprovechando la
aglomeración de personas que se p duce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo
trasero derecho del pantalón de Gloria Marcela O. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a
Catherine pero ésta logra desasirse, comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpeándose
Catherine contra un banco de granito. Corno consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por
ciento de la visión del ojo izquierdo.
Véase también el caso recogido en el ejemplo 17.6.
1. Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio
legítimo de un derecho
El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho se sitúa, según la
opinión dominante, en el principio del interés preponderante. Con su aplicación se estaría protegiendo el interés de
rango superior de los que se encuentran en juego.
Un sector de la doctrina considera que no basta con fundamentar la exención de pena en el interés preponderante,
pues la licitud se habrá de predicar también en aquellos casos en que los dos deberes en concurso sean del mismo
rango.
En definitiva, el principio del interés preponderante es fundamento suficiente para la aplicación de esta causa
de justificación tanto cuando el interés atendido sea de mayor rango como cuando ambos intereses tengan el
mismo.
Otro argumento en contra apunta a que en caso de que se produzca un grave atentado a la dignidad de la persona
humana la conducta deberá ser ilícita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el vulnerado. Debemos
decir que en la ponderación de intereses no solo se deberá incluir el rango de los deberes en juego sino también
otros elementos. Entre ellos destaca el principio, no externo a la misma, del debido respeto a la dignidad humana que,
consagrado en el art. 10 CE, tendrá un papel central en la valoración.
Con base en las anteriores conclusiones y sumándonos a la opinión unánime de doctrina y jurisprudencia
podemos afirmar que el cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho tiene naturaleza de causa de
justificación: La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho
será por tanto lícita, conforme al ordenamiento jurídico.

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2. Requisitos de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio
La especial configuración de esta causa de justificación hace que sea preciso analizar su ámbito de aplicación con
especial referencia a las muy distintas situaciones a las que da cobijo y sectores sociales en los que se aplica. Es
quizá por ello que, frente a lo depurado de las teorías que se han propuesto para otras eximentes, salvo
excepciones, ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atención a la elaboración de los conceptos
generales de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho. El interés se
ha centrado en el análisis de grupos de casos, lo que ha producido una cierta atomización de las conclusiones.
Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar algunos de los supuestos prácticos más
relevantes en que se aplica esta eximente, es posible determinar una serie de requisitos comunes que vamos a
analizar distinguiéndolos según tengan carácter objetivo o subjetivo.
2.1. Requisitos objetivos de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo
de un derecho
2.1.1. Situación de conflicto: concepto y clases
Según el art. 20.7° CP, está exento de responsabilidad criminal quien cornete una conducta típica:
«...en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.»
Es preciso que el sujeto esté obligado por un deber o amparado por un derecho y se dé una situación de conflicto, que
supone la concurrencia de dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos simultáneamente.
Dicha situación puede presentar dos configuraciones:
a) Puede tratarse de la denominada colisión de deberes -sobre la que ya hemos hablado en la lección anterior-
, esto es, el conflicto entre dos deberes: el de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone
en peligro un bien jurídico y el de salvaguardar otro bien jurídico. En estos supuestos la realización de la
acción típica supone el cumplimiento de un deber.
Ej. 18.2: Casos de colisión de deberes son los supuestos recogidos en los ejemplos 17.6 y 18.1.
b) Pero también se darán supuestos de conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar a cabo
una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico.
Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una competición provincial, propina un
fuerte golpe en el mentón a su oponente, Lorien A. M. Éste cae al suelo sin sentido. Trasladado Lorien al
hospital se le diagnosticó una fuerte conmoción cerebral por lo que hubo de ser ingresado y no fue dado
de alta hasta diecisiete días después.
Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificación. En caso de no concurrir no se podrá aplicar la
eximente completa, pero tampoco se podrá acudir a la eximente incompleta del art. 21.P CP. Como requisito previo
al análisis de los demás elementos será preciso por tanto verificar la efectiva existencia del deber cumplido o del dere-
cho ejercido.
Si el sujeto considera erróneamente que su actuación viene determinada por el cumplimiento de un deber o el
ejercicio legítimo de un derecho siendo que tal deber o derecho no existen, estaremos ante un caso de
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho putativos, que deberá ser tratado como un error de
prohibición, vencible o invencible, en sede de culpabilidad.
2.1.2. El interés salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el lesionado
Del propio fundamento de esta causa de justificación, basada principio del interés preponderante, se deduce que la
conducta es justificada siempre que el interés salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado.
Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificación por lo que de no concurrir y si se da el resto de
requisitos necesarios podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuación de la pena derivada del
art. 21.1' CP, que estará basada en una menor gravedad de lo injusto.
Para valorar la entidad de los intereses en juego se habrá de en cuenta el rango del deber cumplido o del derecho
ejercitado, la naturaleza de los bienes jurídicos concurrentes, si van a verse lesionados o simplemente puestos en

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peligro, el grado de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesión, el desvalor de la conducta o si existe una
grave infracción del principio del debido respeto a la dignidad persona humana.
En caso de que el sujeto actúe en salvaguarda del interés de superior entidad su conducta será lícita. Si se trata de
intereses del mismo rango, la realización de cualquiera de las conductas producirá el mismo efecto de licitud.
Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Protección del Ayuntamiento de Palencia, es parte
del operativo de seguridad de un concierto que la banda de rock Miss Diciembre ofrece en el pabellón de
deportes de la localidad. Al salir al escenario el bajista del grupo, Pietro L., se produce una avalancha
en las primeras filas. Al verse atrapados contra una valla, varios asistentes quedan tendidos en el suelo
con aparentes signos de parada cardiaca. En este supuesto Mario cumplirá con su deber de asistencia
atienda a la víctima que atienda, aunque ello, obviamente, suponga desatender a las demás.
El desvalor de la conducta es parte de la valoración del rango de los intereses en juego, esto es, este extremo habrá
de ser incluido y ponderación de los mismos y no tras ella.
Ej. 18.5: Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber de omisión sobre el de acción
casos como el del testigo de Jehová al que se le trasfunde sangre o el del médico que solo puede salvar la vida de su
paciente extirpándole un riñón a quien no ha dado su consentimiento. En ambos casos se trata de situaciones
complejas en las que la determinación del interés más elevado no depende única ni principalmente del carácter
activo u omisivo del comportamiento, sino en la concurrencia de otros elementos como el principio del debido
respeto a la dignidad de la persona humana.
2.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su contenido
La ejecución de la conducta típica amparada por la causa de justificación del cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho debe ajustarse a las características de los mismos.
Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las normas que regulan el concreto
ámbito del que deriva el deber o derecho. Al analizar distintos casos de aplicación de esta causa de justificación, será
preciso acudir a otras ramas del ordenamiento jurídico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar.
Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situación, Catherine M. A. cae al suelo sin
hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegurar su detención, se abalanza sobre ella y con un objeto
contundente que allí encuentra le golpea repetidamente en la cabeza, causándole las lesiones señaladas más
arriba. Si se establece que ha habido un exceso en la actuación de Rogelio, se podrá plantear la aplicación
de la correspondiente eximente incompleta del art. 21.1
a
CP.
2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo
de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio
No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos señalado hasta el momento. Además, el sujeto
debe conocer la existencia del deber o derecho y debe actuar con voluntad de que está cumpliendo o ejerciendo
legítimamente el mismo. Al igual que en el resto de causas de justificación analizadas, es posible que dicho elemento
subjetivo venga acompañado por otro tipo de intenciones o ánimos.
En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justificación, por lo que si no concurre no podremos
aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la causa de justificación del
cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho
La aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho trae consigo
la licitud de la conducta típica y la exclusión tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El
sujeto habrá actuado de un modo acorde al ordenamiento jurídico y el análisis jurídico penal habrá concluido.
Las posibles responsabilidades civiles por daños a bienes de terceros no derivarán de la comisión de un delito sino
de los principios de enriquecimiento injusto y gestión de negocios ajenos.
4. Aplicación práctica de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y
ejercicio legítimo de un derecho
Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificación, el análisis se centrará principalmente en las
características de los deberes y derechos concurrentes y los límites en su ejercicio.

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4.1. El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones
Uno de los supuestos más frecuentes de invocación de la causa de justificación del cumplimiento de un
deber se sitúa en la órbita del ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Según el art. 2 LOFCS:
«art. 2. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la nación.
b) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas.
c) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales.»
Por la naturaleza de su profesión, en ocasiones los miembros de estos cuerpos armados cometen
conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de delitos como los de homicidio doloso -art. 138 CP-, asesi-
nato -art. 139 y s. CP-, homicidio imprudente -art. 142 y 621.2 CP- lesiones dolosas -art. 417 y ss. CP-,
lesiones imprudentes -art. 152, 621.1 y 3 CP-, detenciones ilegales -art. 167 CP-, coacciones -art. 172 CP-,
daños -art. 263 CP- y otros.
Dichas conductas típicas serán consideradas lícitas si concurre la causa de justificación del cumplimiento de
un deber. Por otra parte, en algunos casos los miembros de las fuerzas de seguridad actuarán en situaciones
equiparables a las que ya hemos analizado como supuestos característicos de la legítima defensa; es por
ello que también dedicaremos un apartado a la relación entre ambas eximentes.
Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podría concurrir la eximente de cumplimiento del deber por
parte de un miembro de la Policía nacional, es el recogido más arriba, en el ejemplo 18.1. Quedaría aún por
determinar si el tipo realizado es el de las lesiones dolosas o imprudentes. En este mismo supuesto se darían
también las características de la legítima defensa de terceros.
4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad en el ejercicio de sus funciones
Del análisis general de la causa de justificación del cumplimiento de un deber se derivan una serie de
pautas para el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La actuación típica de uno de
sus miembros estará amparada por la causa de justificación si concurren los siguientes requisitos: situación de
conflicto; interés amparado por la actuación que sea superior o igual que el finalmente lesionado;
cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido; y todo ello deberá estar comprendido por un
elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a seguir:
A. La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
Es en concreto el art. 5.1.a) y 2.c) LOFCS el que recoge las pautas que deben presidir la actuación de las fuerzas y
cuerpos de seguridad. Según el mismo:
«art. 5. Son principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente:
a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del Ordenamiento
Jurídico.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, sin demora
cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo
por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los
medios a su alcance.»
Es decir, la actuación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad habrá de ser acorde a la Constitución
española y al resto del ordenamiento y deberá estar presidida por los principios de necesidad, congruencia,
oportunidad y proporcionalidad.
Ya dentro del orden constitucional destaca el art. 15 CE que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes
por lo que en ningún caso podrán considerarse amparados por la causa de justificación del cumplimiento del deber.

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En definitiva, será preciso analizar la necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad de la actuación
para determinar la aplicación de la causa de justificación.
4.1.2. Cumplimiento del deber y legítima defensa por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad
Las situaciones en las que actúan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad contienen
frecuentemente los requisitos de la legítima defensa propia o de terceros -aunque no siempre, pues la actuación de
aquéllos no siempre precisa de una agresión ilegítima-. Ahora bien, la aplicación de una u otra eximente supone
extender o restringir las posibilidades de actuación. El miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que actúa
en cumplimiento de un deber debe cumplir con el más riguroso combinado de los principios de necesidad,
oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirán un campo de actuación más reducido que en el caso de
la legítima defensa.
Para determinar el ámbito de aplicación de cada una de ellas será preciso establecer en qué tipo de situaciones los
miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deben cumplir su deber. Según el art. 5.4 LOFCS:
«art. 5. Son principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
4. Dedicación profesional, deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir
siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad
ciudadana.»
Esta regulación nos abre a dos escenarios:
A. Aplicación de la causa de justificación de cumplimiento de un deber:
a) Cuando sufran una agresión ilegítima estando de servicio o con motivo del mismo.
Ej. 18.8: La situación que sirve de base a los ejemplos 18.1 y 18.4 se encuentra en el ámbito de
aplicación del cumplimiento de un deber ya que en ambos casos Rogelio R. C. se encuentra de servicio.
b) Cuando un tercero sufra una agresión ilegítima, se hallen o no de servicio, puesto que según la regulación
vigente su dedicación ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.
Ej. 18.9: Rogelio R. C., policía nacional, que se encuentra fuera de servicio, paseando con su marido,
Cristofólogo María N., observa como Catherine M. A., aprovechando la aglomeración de personas que se
produce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón de
Gloria Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero ésta logra
desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpeándose Catherine contra un banco
de granito. Como consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visión del ojo
izquierdo.
En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio se le habrá de exigir los requisitos propios
del cumplimiento de un deber.
B. Aplicación de la causa de justificación de legítima defensa:
Únicamente será posible aplicar la causa de justificación de la legítima defensa cuando los miembros de las fuerzas
y cuerpos de seguridad sean objeto de una agresión ilegítima como particulares y por motivos particulares.
Ej. 18.10: Rogelio R. C., policía nacional, se encuentra fuera de servicio paseando con su marido,
Cristofólogo María N., cuando es increpado por Javier A. R. que le recrimina su actitud cariñosa hacia
su pareja. Tras un intercambio de insultos, Javier A. R. lanza un fuerte puñetazo contra Rogelio que,
para defenderse, le golpea en la mandíbula causándole la rotura de la misma. En este supuesto, la
conducta de Rogelio se encuentra amparada por la causa de justificación de la legítima defensa siempre que
se den sus requisitos puesto que la agresión se ha producido estando fuera de servicio y por motivos
particulares.

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4.2. La obediencia debida
No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Código penal vigente. Se trata de situaciones en las que
la actuación del sujeto tiene su origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de que el
cumplimiento de dicho deber suponga la realización de una conducta típica, la obediencia debida nos situará en la
órbita de la eximente del cumplimiento de un deber.
Para que sea posible aplicar la causa de justificación se deberán dar los requisitos que hemos señalado con
carácter general: situación de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de no realizar una conducta típica;
que el interés amparado por la actuación sea superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber
de un modo ajustado a su contenido; y todo ello deberá estar comprendido por un elemento subjetivo, la
conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
En cualquier caso, es preciso señalar que los supuestos de obediencia debida amparados por la causa de
justificación del cumplimiento de un deber son excepcionales en la mayoría de las esferas de la vida en sociedad.
Resulta difícil que el cumplimiento de una orden de llevar a cabo una conducta típica pueda ser justificado. Se ha
analizado tal posibilidad en distintos ámbitos como el familiar, el laboral o el de la Administración pública.
4.2.1. La obediencia debida en el ámbito familiar
El deber de obediencia en el ámbito familiar tiene su base legal en el art. 155.1° CC, según el cual
«art. 155. Los hijos deben:
1°. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad...»
Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las órdenes de sus padres. Ahora bien, para
que sea obligatoria una orden en el ámbito familiar es preciso que sea lícita, con lo que el campo de aplicación de
la causa de justificación del cumplimiento de un deber queda muy reducido.
Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de dieciséis años, provoca intencionadamente un incendio en la villa
alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P. B., que se encuentra impedido en la cama
con un fuerte ataque de gota, le ordena que utilice una alfombra veneciana de gran valor para sofocar
las llamas. No existe otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren peligro. Finalmente el incendio
queda apagado pero la alfombra sufre daños irreparables. En este caso no será posible aplicar a Piero la
causa de justificación del estado de necesidad -pues no concurre el requisito de que la situación no
haya sido provocada intencionadamente por el sujeto que actúa- pero sí la de cumplimiento de un deber.
4.2.2. La obediencia debida en el ámbito laboral
En el ámbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el art. 5.c) ET:
«art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes básicos:
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas»-
En la misma dirección apunta el art. 54.2.b) ET, según el cual:
«art. 54. Despido disciplinario:
2. Se considerarán incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o desobediencia en el
trabajo.»
De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento típico en el ámbito laboral sea obligatoria
será preciso que sea lícita, requisito que apoya expresamente el texto legal al exigir que las órdenes e
instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus facultades.
Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitán del barco carguero P. M., que se
encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborán, ordena lanzar por la borda parte de la carga.
Si quien recibe la orden es el marinero Sergio L. D., que ha provocado intencionadamente la situación de
necesidad al soltar las cuerdas que fijaban un camión volquete almacenado en la bodega, podremos aplicarle la
causa de justificación de cumplimiento de un deber aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible

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aplicar el estado de necesidad por faltar uno de sus requisitos.
4.2.3. La obediencia debida en el ámbito de la Administración pública
Especialmente compleja es la configuración de la obediencia debida en el ámbito de la Administración. Existen
diversas fuentes de los deberes de obediencia a los superiores jerárquicos según la rama de la Administración
pública a la que nos refiramos.
Así, en el caso de los empleados públicos civiles, encuentra su fundamento en el art. 54.3 EBEP, según este
precepto:
«art. 54. Principios de conducta.
3. Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción
manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de
inspección procedentes.»
El art. 5.1.d) LOFCS, señala lo siguiente para los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad:
«art. 5. Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación. En ningún caso, la obediencia debida
podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la
Constitución o a las Leyes.»
Por último, en el ámbito militar son los arts. 8 y 45 y ss. ROFA, especialmente el art. 48, los que delimitan los deberes de
obediencia en las fuerzas armadas:
«art. 8. Disciplina.
La disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y
exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la
Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas.»
«art. 48. Límites de la obediencia.
Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso
asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.»
En el mismo sentido la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas
Armadas, en vigor a partir del 1 de octubre 2011, señala:
«art. 6. Reglas de comportamiento del militar.
I. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las siguientes:
Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y
deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo
caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.»
Por otra parte, más allá de las posibles responsabilidades disciplinarias, el funcionario que desobedece una orden
dictada por quien tiene competencia realizará los tipos delictivos de los arts. 410 y ss. CP o del art. 102 CPM. Es por ello de la
mayor trascendencia delimitar el alcance de las órdenes obligatorias en el seno de la Administración pública.
Al igual que en los casos anteriores en este ámbito todas las órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta
típica serán obligatorias. Pero la particularidad de este sector es que la presunción de licitud de los actos del
Estado permite la existencia de órdenes ilícitas de obligado cumplimiento, de modo que su ejecución quedaría
amparada por la causa de justificación del cumplimiento de un deber. El límite a la obligatoriedad de estas
órdenes ilícitas lo proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber de obediencia
ante una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Ello deriva en tres posibles situaciones:
A. Órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica:
Las órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica son obligatorias y, por lo tanto, podrán ser amparadas por
la causa de justificación del cumplimiento de un deber si concurre el resto de requisitos.
Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tenía lugar una concentración no autorizada
ante la Embajada de Israel en Madrid, consideremos ahora la posibilidad de que Antonio B. R., miembro de

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las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que se encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba de
su superior jerárquico directo y responsable del operativo, Ramón D. S., la orden de disolver la
concentración. Con objeto de cumplirla golpea con su porra reglamentaria a Agustín V. S., causándole
lesiones leves.
B. Órdenes no manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica:
Puede ocurrir que la orden ilícita sea meramente anulable porque pese a su licitud material adolezca de un defecto
de forma o de competencia subsanable. En estos casos el señalado principio de presunción de licitud de los actos
del Estado hace que la orden devenga obligatoria, de modo que el subordinado que la cumpla podrá alegar la
causa de justificación del cumplimiento de un deber.
Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente variación: Antonio B. R. recibe la
orden de disolver la concentración de su superior jerárquico directo, Ramón D. S., que no es el responsable del
operativo y por lo tanto no tiene la competencia de decidir tal extremo. Éste se ha saltado la cadena de mando.
Antonio obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria a Agustín V. S., causándole lesiones leves.
C. Órdenes manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica:
Las órdenes manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica no son obligatorias, por lo que en ningún
caso se podrá alegar el cumplimiento de un deber como causa de justificación de su cumplimiento.
Con respecto a las fuerzas armadas se plantea la duda de si únicamente quedan fuera del posible amparo de la
causa de justificación los ilícitos penales, tal y como parece indicar el citado art. 48 ROFA. Sin embargo, su sujeción
al conjunto del ordenamiento jurídico y especialmente a la Constitución, hace que se pueda concluir que tampoco
en el ámbito militar se puede alegar la eximente de cumplimiento de un deber ante una orden manifiestamente
ilícita.
En todo caso, el subordinado que acata este tipo de órdenes podrá, si se dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las
eximentes de estado de necesidad, de miedo insuperable o el error de prohibición en su caso.
Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se encuentra en la comisaría,
detenido por un delito contra la salud pública. Imaginemos que es José Antonio M. Á. quien da la orden a sus
subordinados de que le apliquen unos electrodos con el objeto de que confiese los hechos. La orden es
manifiestamente ilícita, por lo que no cabe estimar la concurrencia de la causa de justificación del
cumplimiento de un deber. Si finalmente es acatada por los mismos, únicamente podrán alegar el estado de
necesidad o el miedo insuperable si, por ejemplo, hubieran sido gravemente amenazados por su superior.
4.3. El derecho-deber de corrección
Sometido a una constante reducción en los últimos arios, lo cierto es que aún queda un limitado campo de
aplicación a la causa de justificación del cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un derecho en el marco del
denominado derecho-deber de corrección que tienen padres, tutores y educadores con respecto a sus hijos,
pupilos y alumnos. No existe sin embargo un derecho-deber de corrección los hijos ajenos. Analicemos estos
supuestos.
4.3.1. El derecho-deber de corrección de los padres
La base legal del derecho-deber de corrección de los padres sobre sus hijos no emancipados se encuentra en el
art. 154 CC.
Esta regulación, fruto de la reforma del Código civil por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, supone un intento
por acabar con la base legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no emancipados. Para
ello elimina la anterior referencia expresa al derecho de corrección, quedando únicamente la mención al auxilio de la
autoridad, e introduce la referencia expresa al respeto a la integridad física y psicológica de los menores.
Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el derecho de corrección de los padres,
pues se mantiene la referencia a los deberes de educación y formación integral que supondrán en algunos casos la
corrección de los hijos. Queda así conformado como una suerte de derecho-deber de los padres sobre sus hijos no
emancipados.
La actuación habrá de ser necesaria y adecuada al objetivo educativo. Veamos las actuaciones que más
frecuentemente pueden plantear la posibilidad de concurrencia de la eximente de cumplimiento de un deber y
ejercicio legítimo de un derecho.
Ej. 18.16: Martín I. M. intenta que su hija Isabel I. R., de trece años de edad, deje de ver la televisión y se vaya
a la cama. Pese a la insistencia de su padre la niña se niega. Martín le propina un cachete e Isabel, llorando, se

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dirige inmediatamente a su habitación.
A la mañana siguiente Martín le comunica que permanecerá castigada sin salir de casa durante los
siguientes cinco días y visiblemente enfadado la denomina "detritus orgánico de la civilización occidental".
A. Castigos corporales:
° Los castigos corporales, aún frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato de obra de los
arts. 153 y 617.2 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de
distinta gravedad, recogidas en los arts. 147 y ss. y 617.1, 621.1 y 3 CP.
Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas más graves de estos delitos y la educación y
formación de los hijos no emancipados, se plantea la cuestión de si es posible que determinadas conductas que
realicen el tipo de las de lesiones corporales leves y del maltrato de obra no habitual se consideren lícitas. Para ello
las concepciones éticas y pedagógicas imperantes deberían estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo y el
ordenamiento jurídico aportar la base legal necesaria.
Pero además, formalmente la regulación adoptada por el Código civil a partir de 2007 aleja cualquier posibilidad
de amparar este tipo de conductas en el derecho-deber de corrección ya que supondrán en cualquier caso un
atentado a la integridad física del menor, cuando no un atentado a su integridad psicológica. Quedan por tanto fuera
del ámbito de aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber.
Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la circunstancia de parentesco del art. 23 CP sin
excluir tanto su efecto agravante como atenuante, en función de las concretas circunstancias del caso.
Ej. 18.17: En el ejemplo anterior no sería en ningún caso justificable el cachete propinado por Martín a
Isabel.
B. Privaciones de libertad y coacciones:
Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de un delito de detenciones ilegales -art. 163 CP-,
y las coacciones -arts. 172 y 620.2° CP- son también comunes en el ámbito de la relación paterno filial.
Si se constata que el encierro -de corta duración- del hijo no emancipado es necesario y adecuado al fin educativo y
no supone ninguna vulneración de su integridad psicológica, la conducta típica quedará amparada por la causa de
justificación que nos ocupa. Del mismo modo ocurrirá con las coacciones.
Se abre aquí un pequeño espacio a la aplicación de la causa de justificación, que en cualquier caso deberá
fundamentarse en la necesidad y adecuación al fin formativo y abarcar el ámbito más reducido posible.
Ej. 18.18: En el ejemplo 18.16, en caso de que Isabel permanezca finalmente cinco días sin salir de
casa, será preciso evaluar la necesidad y adecuación de tal medida al objetivo formativo; en caso de que
así sea, la conducta estará amparada en la causa de justificación del ejercicio del derecho-deber de
corrección.
C. Amenazas e injurias:
Las amenazas e injurias -arts. 169 y ss., 208 y 620.2° CP- que puedan producirse en el marco de ejercicio del
derecho-deber de corrección podrían estar amparadas por la causa de justificación siempre que además de
necesarias y adecuadas al fin educativo no supongan lesión alguna de la integridad psicológica del hijo.
De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar estas conductas típicas. Recordemos que
tanto en éste como en los casos anteriores se deberá ser especialmente respetuoso con el principio del debido
respecto a la dignidad de la persona humana y a los límites establecidos por el Código civil; en este caso es
fundamental el respeto a la integridad psicológica del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabría plantearse la
posibilidad de justificar ciertos casos de faltas.
En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran los requisitos de otras causas de
justificación como la legítima defensa o incluso el estado de necesidad, que supondrán la actuación lícita de los
padres sin que sea preciso que su intervención esté relacionada con un posible derecho-deber de corrección.
Ej. 18.19: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martín contra su hija Isabel en el ejemplo
18.16, lo primero que será preciso es comprobar si se da el animus iniuriandi propio de este delito, pues

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de no ser así, la conducta habrá de ser declarada simplemente atípica. Si concurre tal ánimo y no
concurre el ánimo de actuar en legítimo ejercicio del derecho-deber de corrección, la conducta será típica y
antijurídica. En caso de que coexistan ambos elementos subjetivos será preciso ponderar la necesidad y
adecuación de la expresión al fin educativo perseguido.
4.3.2. El derecho-deber de corrección de los tutores
Los estrictos límites señalados a los padres para el ejercicio del derecho-deber de corrección de sus hijos no
emancipados son de aplicación a los tutores con respecto a sus pupilos. En este caso la base legal sobre la que se
asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC.
Las pautas marcadas son muy similares a las ya definidas para los padres. De nuevo, en aquellos casos en
que no sea posible aplicar la causa de justificación del ejercicio del derecho-deber de corrección, será posible alegar
la legítima defensa o el estado de necesidad si se dan sus requisitos.
Ej. 18.20: Los ejemplos 18.16 y siguientes nos pueden servir para ilustrar este apartado.
4.3.3. El derecho-deber de corrección de los maestros y profesores
La situación es también similar a la descrita en los números anteriores en el caso de los maestros y
profesores en el ámbito de la educación no universitaria. El art 6.3 LODE, reformado en 2006 por la Disposición
final primera de la LOE, recoge la siguiente previsión con respecto a los derechos de los alumnos:
«art. sexto. 3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos básicos:
b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales.
d) A recibir orientación educativa y profesional.
f) A la protección contra toda agresión física o moral.»
Por su parte, en desarrollo de la LODE, el art. 43.1 y 2.b) RD 732/95 establece las siguientes pautas que habrán
de presidir el ejercicio legítimo del derecho-deber de corrección en los centros docentes no universitarios:
«art. 43. 1. Las correcciones que hayan de aplicarse por el incumplimiento de las normas de convivencia habrán de
tener un carácter educativo y recuperador, deberán garantizar el respeto a los derechos del resto de los alumnos y
procurarán la mejora en las relaciones de todos los miembros de la comunidad educativa.
2. En todo caso, en la corrección de los incumplimientos deberá tenerse en cuenta:
b) No podrán imponerse correcciones contrarias a la integridad física y a la dignidad personal del alumno.»
Estamos ante una situación muy similar a la que hemos destacado para padres y tutores. La regulación
sectorial hace referencia expresa a la dignidad personal del alumno, pero ya sabemos que se trata de un principio
que no puede ser soslayado en ninguno de los ámbitos que hemos estudiado. Los principios básicos descritos en
los apartados anteriores son pues también de aplicación en este ámbito.
Ej. 18.21: José Miguel C. S., profesor de educación primaria, ante las repetidas impertinencias de su
alumno de nueve arios Álvaro M. G., se dirige súbitamente hacia él y estirándole fuertemente de las patillas le
dice "no eres más tonto porque no te entrenas" y le castiga sin salir al recreo los tres días siguientes. La
solución de este supuesto es similar a la que hemos desarrollado en los ejemplos anteriores.
4.3.4. El derecho-deber de corrección de los hijos ajenos no emancipados
Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercían con frecuencia funciones de corrección de los hijos
menores o incapaces ajenos, en la actualidad se puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y mucho
menos un deber de corrección de los mismos.
Únicamente cuando exista un consentimiento expreso o tácito de los padres o tutores de un concreto menor o
incapaz, se podrá alegar la causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipados siempre quedará a salvo la posibilidad de
aplicar otras eximentes como la legítima defensa o el estado de necesidad cuando se den sus requisitos, al igual
que en los supuestos anteriores.
4.4. El ejercicio legítimo de un derecho en el ámbito profesional
El ejercicio legítimo de algunas profesiones puede suponer la realización de conductas típicas. Siempre que se den
sus requisitos podremos encontrarnos ante situaciones en las que aplicar la causa de justificación del ejercicio
legítimo de un oficio. Los supuestos más comúnmente mencionados se refieren al ejercicio de las profesiones de
abogado, periodista y médico.

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4.4.1. El ejercicio legítimo de la profesión de abogado
En el ejercicio de la profesión de abogado se presentan con frecuencia conductas que realizan tipos de lo injusto
relacionados con la función de los letrados en los procedimientos judiciales. Los supuestos más frecuentes son los de
los delitos de injurias y calumnias y los de descubrimiento y revelación de secretos.
Ej. 18.22: Pilar H. S., abogada del turno de oficio, defiende a Miguel Ángel G. S., acusado de un delito
de violación. En el transcurso del juicio y como parte de su estrategia de defensa, la letrada afirma que la
vida de la presunta víctima era "absolutamente licenciosa", habiendo tenido contactos sexuales con numerosos
hombres los días precedentes a los hechos" y aporta como prueba unas fotos en las que se la aprecia en dis-
tintas fiestas privadas en las que "aparentemente había ingerido alcohol u otras sustancias".
A. Injurias y calumnias:
Nos referimos en primer lugar a los supuestos en los que la actividad profesional del letrado desemboca en la
posible concurrencia de las injurias de los arts. 208 y ss. CP o de las calumnias de los arts. 205 y ss. CP. Se trata de
una situación común y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsión procedimental expresa sobre esta cuestión:
«art. 215. 2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del
Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.»
Se plantea pues la cuestión de cuándo se puede considerar legítimas dichas conductas.
Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos delitos, para determinar si concurre o no la
causa de justificación es fundamental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de estar presentes en
este tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriandi o calumniandi, según que estemos ante injurias o ca-
lumnias; y el conocimiento y voluntad de actuar en el ejercicio legítimo de la profesión de abogado como requisito de la
causa de justificación. Las combinaciones posibles son las siguientes:
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Independientemente de que el sujeto actúe con voluntad de
estar amparado en la causa de justificación, la conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no
concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es típica. No se le puede exigir responsabilidad penal al
abogado que actúe sin alguno de dichos ánimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus iniuriandi o calumniandi la conducta del
abogado será típica, es entonces cuando podrá entrar en juego la eximente del ejercicio legítimo de la
profesión.
Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se da el resto de los requisitos se
podrá aplicar la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión de abogado. Téngase en
cuenta que ello supondrá que la comisión de la conducta típica sea necesaria desde una perspectiva ex
ante para la defensa de sus intereses.
ji) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La conducta injuriosa o calumniosa
no solo será típica sino antijurídica, así que podremos pasar a analizar la culpabilidad.
B. Descubrimiento o revelación de secretos:
También puede ocurrir que el abogado en el desempeño de su profesión lleve a cabo declaraciones que realicen
el tipo de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, regulados en los arts. 197 y ss. CE En
estos supuestos para determinar si concurre la causa de justificación deberá hacerse especial hincapié en
la comprobación de la necesidad de llevar a cabo la conducta típica en el marco del concreto proceso en el
que se produzca.
4.4.2. El ejercicio legítimo de la profesión de periodista
Especialmente problemáticos y comunes son los casos en los que como consecuencia del ejercicio de la
profesión de periodista se llevan a cabo conductas que pueden realizar los tipos de los delitos de injurias o
calumnias. Se trata de un campo complejo por los intereses en juego, pues junto a la protección de los bienes
jurídicos lesionados concurren la libertad de expresión y el derecho a la información.
Ej. 18.23: María Victoria F. M., redactora de opinión de un prestigioso semanario, publica un artículo
escrito por ella misma, en la que afirma que la prestigiosa escritora Genoveva G. S. habría defraudado a la
Hacienda Pública del Estado un total de trescientos mil euros.
También en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos elementos subjetivos tanto de los
delitos de injurias y calumnias como de la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión de
periodista.

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A. No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o
calumniandi no es típica. No se le puede exigir responsabilidad penal al periodista que actúe sin dichos
ánimos y no procederá por tanto el análisis de la concurrencia de la causa de justificación.
B. Concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
Para que la conducta del periodista sea típica es preciso que concurra el animus iniuriandi o calumniandi.
Es en estos casos cuando podrá entrar en juego la eximente del ejercicio legítimo de la profesión.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se da el resto de los requisitos, se podrá aplicar
la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. En este caso el análisis deberá dedicar especial
atención a la ponderación de los intereses en juego para determinar si prima la libertad de expresión. En
dicha valoración se habrá de tener en cuenta la veracidad de lo relatado, la relevancia o interés público de la
información, la intención del periodista de participar en la formación de la voluntad política de la comunidad, y
la necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas en el caso concreto.
b) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La conducta injuriosa o calumniosa será típica y
antijurídica y pasaremos a analizar la culpabilidad.
4.4.3. El ejercicio legítimo de la profesión médica
En el ejercicio de la profesión médica se plantea frecuentemente la cuestión de cómo tratar casos en los que se
producen muertes, lesiones o coacciones. La posible aplicación de la eximente de ejercicio legítimo de la profesión
dependerá de la naturaleza de la práctica de que se trate y de las circunstancias que la acompañen. En la
ponderación de los intereses en juego será de nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a
la dignidad de la persona humana. En este ámbito, otras eximentes como el consentimiento del paciente tienen
también un importante campo de aplicación.
A. Intervenciones médicas curativas consentidas:
Las intervenciones curativas que cuentan con el consentimiento del paciente o sus representantes serán
objeto de distinto tratamiento según que sean exitosas o no.
a) Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones -ya que se trata de una intervención exitosa
y contamos con el consentimiento preceptivo-, si el resultado final de un proceso curativo que implica la
causación de lesiones es favorable, no concurre, según la doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del delito de
lesiones corporales. La conducta será atípica y no tendrá sentido analizar la concurrencia de causas de
justificación. Otro sector, minoritario, entiende que estaremos ante un comportamiento típico pero justificado.
Ej. 18.24: Miriam M. S., especialista en cirugía general, extirpa el bazo a Jerónimo R. R., que había sufrido
un grave accidente de circulación. Al mes de la operación Jerónimo recibe el alta médica. Pese a que para
llevar a cabo la operación Miriam ha debido provocar una serie de lesiones a su paciente, el resultado final
es favorable, la conducta será atípica.
b) Resultado desfavorable: Presupuesto el ánimo de curar, las consecuencias jurídico penales de un resultado
desfavorable dependerán directamente de si la actuación del facultativo fue conforme a la lex artis o no.
i) Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha producido por la inobservancia del cuidado
objetivamente debido, nos encontraremos en la esfera de los delitos o faltas imprudentes y no será posible
acudir a la eximente de ejercicio legítimo de la profesión médica, pero no porque las causas de justificación no
sean aplicables en los delitos imprudentes, sino porque precisamente en este caso el ejercicio de la actividad
no ha sido el legítimo -ahora bien, se podría plantear la aplicación de la eximente incompleta si se dieran sus
requisitos-.
Ej. 18.25: En el supuesto anterior, Jerónimo R. R. finalmente fallece porque Miriam M. S. ha olvidado
una gasa dentro de su cuerpo.
ii) Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de un error médico. En aquellos casos en que
el resultado desfavorable se haya producido a pesar de haber actuado el facultativo de acuerdo con las normas
que rigen la profesión médica, la conducta será atípica, según unos autores, o podrá aplicarse la causa de
justificación del ejercicio de la profesión médica, según otros.

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Ej. 18.26: A pesar del esfuerzo realizado por Miriam M. S., Jerónimo R. R. fallece como
consecuencia de la gravedad de las heridas que recibió en el accidente. El hecho de haberle extraído el
bazo, bien deberá ser considerado atípico, bien justificado.
B. Intervenciones médicas no curativas consentidas:
Existen intervenciones médicas que no tienen por si solas carácter curativo. Es el caso de la medicina
experimental, gran parte de los supuestos de la cirugía estética y transexual, de las esterilizaciones y de los casos de
trasplantes o transfusiones desde el punto de vista del donante.
En estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso encontrar el tratamiento penal
adecuado. Se plantea la aplicación de las causas de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica y del
consentimiento del ofendido. El Código penal incluye una previsión específica en este segundo supuesto.
a) Causa de justificación del consentimiento del ofendido: Tal y como recoge el art. 156 CP, el consentimiento
del ofendido exime de responsabilidad penal en casos de trasplantes, esterilizaciones y cirugía transexual
cuando se cumpla con los requisitos pertinentes -analizaremos esta eximente más abajo-.
b) Causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión. Se aplicará en el resto de supuestos. Para ello el
facultativo deberá estar legalmente habilitado, la intervención habrá de estar indicada y se habrá de realizar con
arreglo a las normas de la lex artis, será preciso contar con el consentimiento del paciente y deberá concurrir el
elemento subjetivo de la causa de justificación.
Ej. 18.27: José C. B., médico investigador de la industria farmacéutica B., inyecta a José Luis O. N. un
compuesto que se encuentra en fase de experimentación para la lucha contra la malaria. José Luis ha de ser
ingresado en un centro hospitalario víctima de fuertes dolores abdominales y es dado de alta a los cuarenta y
un días de internamiento. La conducta de José C. B. estará justificada en caso de que haya cumplido con los
requisitos que exige la normativa que regula este tipo de intervenciones.
C. Intervenciones médicas arbitrarias:
Cuando el tratamiento médico sea arbitrario, esto es, se produzca sin el consentimiento del paciente o de
sus representantes legales, también es posible que la conducta, que puede realizar el tipo del homicidio, las
lesiones o las coacciones, esté justificada. En estos casos el campo de actuación lícita es más restringido.
El ejercicio legítimo de la profesión médica tendrá cabida si nos encontramos en alguno de los supuestos
regulados en el art. 9.2 LAR Según este precepto:
«art. 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente,
sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley...
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir
su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de
hecho a él.»
Ej. 18.28: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de vacunaciones obligatorias.
Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública,
incluyen también la posibilidad de que las autoridades de las distintas Administraciones sanitarias tomen medidas
especiales de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control para proteger la salud pública y prevenir su
pérdida y deterioro. Con ello se abre un marco en el que se podrá aplicar, si se da el caso, la eximente de cumplimiento de
un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
4.5. El derecho a la práctica del deporte
Mencionada en el art. 43.3 CE, la práctica del deporte constituye un derecho reconocido expresamente en el
art. 1.2 LD, según el cual:
«art. 1. 2. La práctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fundamental de la formación y del
desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestación cultural que será tutela- da y fomentada
por los poderes públicos del Estado.»
Es claro que por su importante componente físico, durante el ejercicio de muchas de sus modalidades se

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puede producir muertes o lesiones. Pero además, la violencia es parte de la práctica habitual de algunos deportes,
por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo de la imprudencia sino de una actuación dolosa. La
propia Ley del deporte prevé este extremo, incluyendo una previsión específica para el caso de que se comentan
delitos. Según el art. 83.1 LD:
«art. 83. 1. Los órganos disciplinarios deportivos competentes deberán, de oficio o a instancia de/instructor
del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de delito o
falta penal
Pese a ello son pocos los casos que llegan a ser conocidos por los tribunales.
Ej. 18.29: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en el que se producen unas lesiones
como consecuencia de la práctica del boxeo.
Teniendo en cuenta el proceso de profesionalización que el deporte ha sufrido en las últimas décadas, en este
apartado vamos a analizar la posibilidad de aplicar a estos supuestos la causa de justificación del ejercicio de un
derecho o de un oficio. Obviaremos los casos atípicos en que un sujeto sin dolo causa lesiones o muerte
ajustándose a las reglas del cuidado debido y analizaremos por tanto los supuestos en que concurre dolo o
imprudencia. Para ello es fundamental tomar en consideración los distintos estatutos y reglamentos reguladores
de cada deporte, a los que se remite el art. 73.1 LD.
4.5.1. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos dolosos
En deportes violentos será posible la producción de lesiones o incluso muertes con dolo directo o eventual. Tales
conductas realizarán los respectivos tipos de lo injusto. En estos casos cabrá acudir a la aplicación de la causa de
justificación del ejercicio de un derecho u oficio. Para ello la actuación lesiva habrá de ser acorde al reglamento y se
deberá de dar el resto de requisitos.
En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuación no se acogiera a las reglas establecidas, se podrá
aplicar la atenuante que el art. 155 CP prevé para las lesiones consentidas, siempre que la víctima hubiera
otorgado su acuerdo para la vulneración del reglamento, pero nunca con carácter general.
En el ámbito de las faltas de lesiones no existe una previsión expresa sobre la eficacia del consentimiento, por lo
que algunos autores, basándose en la eficacia atenuante que tiene en los delitos, consideran bien que su
concurrencia dará lugar a la atipicidad de la conducta bien que justificará la misma -volveremos sobre esta
cuestión en el apartado dedicado al consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa
de justificación-.
4.5.2. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes
La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la práctica del deporte excluye la posibilidad de aplicar
la eximente del ejercicio legítimo de un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una
imposibilidad conceptual. Para que se pueda considerar legítima la práctica de un deporte será preciso que
el sujeto se acoja a las reglas que regulan la misma, reglas que incluyen el respeto al cuidado objetivamente
debido y justamente su irrespeto es la característica fundamental de los delitos imprudentes.
En este caso, entendemos que tampoco cabe otorgar efectividad general alguna al consentimiento
como atenuante en los delitos de lesiones corporales; solo cuando haya sido otorgado para la infrac-
ción del cuidado debido será posible aplicarlo.
4.6. La realización arbitraria del propio derecho: vías de hecho
Por vías de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de violencia, amenazas,
coacciones o cualquier otro medio ilegítimo.
Se trata de una práctica no amparada por la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. La
legitimidad que ha de caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye tal posibilidad. Y de
hecho supone la comisión del delito de realización arbitraria del propio derecho, recogido en el art. 455 CP
entre los delitos contra la Administración de Justicia.

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Ej. 18.30: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a José María P. G. gratuitamente y por un
periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido José María se compromete a abandonarlo.
Transcurren los tres meses y pese a los requerimientos de Victoria, José María se niega a abandonar
la vivienda. Aprovechando que éste ha salido a comprar el pan Victoria fuerza la puerta y cambia la
cerradura
Ahora bien, si se dieran sus circunstancias en este tipo de situaciones cabría alegar las eximentes de
legítima defensa o estado de necesidad.
II. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL TIPO Y COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de justificación nos
referimos al consentimiento del portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello
limita su aplicación a aquellos delitos en los que el portador es una persona física o jurídica, pero en ningún caso
será aplicable cuando nos encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo o supraindividual, cuyos
portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional.
No existe una regulación expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro Código penal, pero
de la interpretación del mismo se puede inferir que puede ser relevante tanto como causa de exclusión del
tipo, como en su versión de causa de justificación, además de actuar como atenuante en los delitos de
lesiones.
1. El consentimiento como causa de exclusión del tipo
Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusión del tipo la conducta no es típica, carece de
relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente. Vamos a estudiar el fundamento y los requisitos
que han de concurrir para que se dé este tipo de situaciones.
1.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusión del tipo
El consentimiento como causa de exclusión del tipo tiene su fundamento en la libertad de disposición del bien
jurídico por parte de su portador. Podrá pues concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de
consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta típica. Con este fundamento podemos encontrar
dos grupos de figuras delictivas en las que cabe la aplicación del mismo.
1.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido es la libertad individual
El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo hace la conducta atípica es
el de aquellos que protegen la libertad individual. Lógicamente, si el bien jurídico protegido es directamente la
libertad individual, se protege también la libertad de disposición de la misma.
Ej. 18.31: Se dará en delitos como las detenciones ilegales y el secuestro —arts. 163 y ss. CP—, las
coacciones —art. 172 CP— o las agresiones y abusos sexuales —arts. 178 y ss. y 181.1 CP—.
1.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurídico protegen la libertad de disponer del
mismo
En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados bienes jurídicos cuya lesión o puesta
en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal manera que si éste consiente falta uno de los
elementos del tipo de lo injusto.
Ej. 18.32: Es el caso de delitos como el hurto —art. 234 CP— o el allanamiento de morada —art. 202
CP—.
1.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo
El consentimiento como causa de exclusión del tipo plantea algunas diferencias con la regulación general del
mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. Las características que ha de presentar son las siguientes:

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a) Ha de ser consciente y libre. Ello excluye como consentimiento válido el obtenido mediante amenazas,
violencia o intimidación, así como los supuestos de engaño.
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no así el error sobre el propio
bien jurídico, que excluirá la validez del mismo.
Ej. 18.33: Sería el caso de quien da su consentimiento para que unos amigos utilicen su casa
sin saber que se va a rodar una película que inevitablemente causará importantes daños en el jardín y en
el mobiliario.
c) Es irrelevante la forma en que se preste.
d) En cuanto al momento de prestación, deberá ser anterior o simultáneo, no es válido el consentimiento posterior.
El consentimiento es en cualquier caso revocable.
e) Para que se dé la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de
juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la trascendencia de su resolución de voluntad en
relación con el bien jurídico. Nótese que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la
capacidad natural de juicio, lo podrán otorgar los menores de edad -a salvo de aquellos supuestos en los que
se prevea un límite de modo expreso-.
Ej. 18.34: Es el caso del delito de abusos sexuales del art. 181.2.1° CP que establece que el menor
habrá de tener al menos trece arios para considerar válido su consentimiento.
f) No influyen en la validez del consentimiento otorgado la índole de los motivos que se encuentren tras el mismo,
no excluyéndola por ejemplo su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto pasivo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida, pero abre las puertas a una
tentativa del delito en caso de que su existencia fuera absolutamente improbable y la conducta objetivamente
peligrosa ex ante.
Véase el ejemplo 13.18.
2. El consentimiento como causa de justificación
Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento actúa siempre como causa de
exclusión de la tipicidad y otros autores, como JIMÉNEZ DE ASÚA, hayan afirmado que en ningún caso puede
tener naturaleza de causa de justificación, lo cierto es que queda un espacio para su aplicación como tal.
Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurídicos individuales disponibles, sin que se
proteja al mismo tiempo su libertad de disposición; esto es, son disponibles pero no con carácter general. Nos
encontramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes jurídicos indisponibles y aquellos que llevan
aparejada su libertad de disposición.
Ej. 18.35: Son delitos como los de injurias -art. 208 CP-, daños -arts. 263 y ss. CP- o, en el ámbito de las
lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156 CP.
2.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificación
Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento como causa de
justificación. Se han utilizado ideas como la ausencia de interés, la renuncia a la protección del Derecho o la
desaparición del objeto de protección. Sin embargo, el planteamiento que entendemos más convincente es el de
Non, que centra su propuesta en la ponderación de valores que se encuentra tras toda causa de justificación.
Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificación se encuentra en la prelación
de la libertad de actuación de la voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro o lesión
de los bienes jurídicos implicados en estas situaciones.
2.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificación
En principio las características del consentimiento como causa de justificación coinciden con las ya señaladas
para el consentimiento como causa de exclusión del tipo, a las que nos remitimos. Sin embargo, hay que hacer
algunas salvedades.
La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Como veremos
inmediatamente, las previsiones del Código penal para estos casos exigen requisitos más rigurosos que los
habituales para la aplicación del consentimiento.

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Pero también existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento por parte del autor de la conducta
típica de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos, la aplicación de una causa de justificación presupone en
todo caso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del
consentimiento, se trata de un elemento esencial de la causa de justificación. Ello excluye de la aplicación de esta
eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta típica desconozca que el sujeto pasivo otorgó su
consentimiento a la lesión del bien jurídico. Solo cuando el sujeto activo conozca su existencia y actúe con dicha
motivación -compatible con otras- la conducta típica estará legitimada.
2.3. Aplicación práctica de2 consentimiento como causa de justificación
Existen algunos ámbitos en los que la aplicación del consentimiento como causa de justificación presenta
ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor atención por su especial interés práctico. A ambas
cuestiones vamos a dedicar este apartado.
2.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificación en los delitos
de lesiones corporales
Existe una regulación expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones corporales que incluye
tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una causa de justificación para determinados
supuestos.
A. La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:
El art. 155 CP recoge una regulación expresa del consentimiento como atenuante con efecto general en
los delitos de lesiones corporales. Pese a que se trata de un supuesto de graduación de la magnitud de
lo injusto, lo tratamos en este punto por su relación con la eximente que recoge el art. 156 CP. Según el
art. 155 CP:
«art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento válido, libre, espontáneo y
expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.»
La primera consecuencia de esta regulación es que el consentimiento queda excluido con carácter general como
causa de justificación en los delitos de lesiones corporales. La integridad física, bien jurídico protegido por estas
figuras delictivas, no es disponible con carácter general frente a actuaciones ajenas.
Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuación se exige que el consentimiento sea expreso y espontáneo y se
excluye el de menores e incapaces, adoptando una regulación más estricta que la que se aplica a otros supuestos
de consentimiento con relevancia jurídico penal.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por
el menor desvalor de la acción de lesionar cuando concurre el consentimiento del sujeto pasivo.
B. La causa de justificación del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:
Pese a que con carácter general el consentimiento en las lesiones tendrá un efecto meramente
atenuante, el Código recoge la regulación expresa de la causa de justificación del consentimiento para
determinados supuestos de lesiones corporales. Las condiciones resultan de nuevo más rigurosas
que en el régimen general que hemos descrito.
Ya hicimos referencia a esta causa de justificación cuando explicábamos la de ejercicio legítimo de la
profesión médica. Según el art. 156 CP, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso
expreso, no ha de mediar precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no
incapacitado, siendo inválido en estos casos el consentimiento de los representantes legales salvo en los
supuestos que recoge el segundo párrafo para casos de esterilización de incapaces que sufran una grave
deficiencia psíquica.

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C. El consentimiento en las faltas de lesiones corporales:
No existe regulación expresa de las implicaciones del consentimiento del sujeto pasivo en las faltas de
lesiones corporales. Parte de la doctrina considera que tendrá un efecto justificante, esto es, la conducta
consentida que realiza el tipo de las faltas de lesiones estará amparada por una causa de justificación. La
fundamentación la sitúan en una interpretación a contrario sensu de la atenuante del art. 155 CP.
Para otros autores se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Dada la escasa gravedad material de
este tipo de conductas, el consentimiento excluiría directamente el tipo de las faltas de lesiones. En nuestra
opinión, habida cuenta de las dudas que plantea la aplicación de la analogía en nuestro Código penal -a salvo de
las atenuantes por analogía del art. 21.7' CP-, si bien satisfactorias desde una perspectiva material, ninguna de
dichas interpretaciones es factible. Se trata de situaciones que generalmente no llegarán a conocimiento de los
tribunales pero de lege ferenda sería conveniente una regulación específica que las declarara atípicas.
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes
En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realización de la conducta típica, ya que es irrelevante
su extensión a un resultado ajeno al contenido de la prohibición y que no pertenece a la conducta.
Para poder apreciarlo será menester llevar a cabo la ponderación de valores implícita en toda causa de justificación
y que se trate de un bien jurídico disponible.
Ej. 18.36: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos a pocos centímetros
de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga en el salón de su casa. Finalmente uno de los
dardos atraviesa la tela, provocando un desgarro de varios centímetros en la parte inferior izquierda.
2.3.3. El consentimiento presunto
El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurídico no conoce la situación en
que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de haberla conocido. Es un supuesto diferente del
consentimiento tácito, en el que concurre el consentimiento pero no es expreso.
Se ha planteado si se trata de una causa de justificación independiente o una mera variación de la causa de
justificación de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto debemos señalar que no son convincentes las
propuestas de concederle perfiles propios, para que sea efectivo se habrá de ajustar a las características de la
eximente hasta el momento analizada.
Si el sujeto que actúa presumiendo el consentimiento del portador del bien jurídico está equivocado, cabrá apreciar
un error de prohibición, que tendrá su lugar sistemático de análisis de la culpabilidad.

TEMA 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA, Y III: LA
GRADUACIÓN DE LO INJUSTO.
I. LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE.
Una de las principales conclusiones del análisis de la tipicidad y sus distintas
formas es que lo injusto de los delitos está formado por el desvalor de la conducta y el
desvalor del resultado.
Es fundamental determinar la magnitud de lo injusto, porque es uno de los
elementos, junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias político-
criminales que permiten concretar la naturaleza y magnitud de la pena. Estableciendo
cual es la gravedad de los desvalores de conducta y resultado, tenemos la base para
determinar la magnitud y naturaleza de la respuesta penal a la conducta.
El desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de la
infracción penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecerán a la misma, el dolo y el
resto de elementos subjetivos de lo injusto que concurran; la infracción de los deberes
específicos que atañen al autor en los delitos especiales, el modo, la forma y el grado de
realización, la idoneidad de la conducta omitida para evitar el resultado en los delitos de
omisión. En los casos de delitos imprudentes estará determinado por la inobservancia del
cuidado objetivamente debido.
El desvalor del resultado está constituido por la lesión o peligro del bien jurídico
protegido.
Lo injusto es una magnitud graduable y podrá ser más o menos grave según las
circunstancias concurrentes.
La ley incluye expresamente una serie de circunstancias que permiten modular la
gravedad del desvalor de las conductas y resultados analizados, que son, las
circunstancias agravantes y atenuantes de lo injusto.
La antijuricidad no queda por tanto limitada a una función de comprobación
negativa, de descarte, no se agota con la comprobación de la ausencia de causas de
justificación. En cada caso que se constate que la conducta no se encuentra amparada por
ninguna de ellas, el análisis debe continuar, analizando si concurren circunstancias
agravantes o atenuantes que le afecten, hasta determinar la concreta gravedad de lo
injusto.
II. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES Y ATENUANTES.
1. Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes.
La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que sirven para modular
la magnitud de las penas a aplicar. No todas ellas atienden a la mayor o menor gravedad
de lo injusto, pudiendo tener su fundamento en otros caracteres del delito como la
culpabilidad o la punibilidad.

Podemos definir circunstancias agravantes o atenuantes como todo hecho,
condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo
injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.
2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes.
2.1 Clasificación por su ámbito de aplicación.
Se distingue entre circunstancias genéricas y especificas según se encuentren
reguladas en la parte general, y por lo tanto aplicables a cualquier delito o que estén
incluidas en la parte especial, en la descripción de las concretas figuras delictivas o
grupos de delitos. Existe la posibilidad también de que alguna la podemos encontrar en
ambas situaciones.
Ej. 19.1: las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, como el arrebato y obcecación o la
reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.
El ánimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante específica de los delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis.2 CP.
La alevosía aparece tanto en el catálogo de agravantes genéricas del art. 22 CP como en el delito de asesinato
del art. 139 CP, donde actúa como agravante específica.
La concurrencia de circunstancias genéricas se traduce en la aplicación de las
reglas de medición de la pena recogidas en el art. 66 y 66 bis del CP. Pero los efectos de
las circunstancias específicas vienen especificados en la regulación de la concreta figura
delictiva.
2.2 Clasificación por su fundamento y naturaleza.
El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende
del elemento del delito al que afecta su aplicación. De ahí que se distinga entre
circunstancias que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad
o de la punibilidad. En cuanto a las de punibilidad solo hay circunstancias atenuantes,
puesto que según el principio de culpabilidad la medida de la pena no puede superar a la
medida de la culpabilidad. Algunas pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos mencionar las causas de
justificación incompletas y la agravante de alevosía.
Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecación y la agravante de motivos discriminatorios.
A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones indebidas.
La agravante de ensañamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.
III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE SE BASAN EN UNA
MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO.
En esta categoría se encuadran las causas de justificación incompletas y las
atenuantes por analogía de las mismas. Se trata en todos los casos de atenuantes
genéricas, aunque no impide que en la parte especial se puedan encontrar atenuantes
específicas de naturaleza similar o diferente.

Ej. 19.3: Entre estas últimas recordemos por ejemplo la atenuante del consentimiento en las lesiones
corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudiamos en la lección anterior.
1. Causas de justificación incompletas del articulo 21, regla 1ª del Código
Penal.
Las causas de justificación incompletas aparecen reguladas en el art 21.1 CP en
cuanto afecta a las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de
un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
art. 21. Son circunstancias atenuantes:
1". Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.»
Aunque la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo entre la doctrina y
jurisprudencia en que las causas de justificación se considerarán incompletas cuando
falta alguno de sus componentes no esenciales. Ello supone una atenuación de la pena
mayor a la del resto de atenuantes genéricas, salvo que se apliquen como muy
cualificadas.
Según el art. 68 en los casos previstos en el artículo 21.1 CP se habrá de imponer
una pena inferior en uno o dos grados, mientras que para las demás atenuantes se sigue
el sistema de compensaciones regulado en los art. 66 y 66 bis CP.
El fundamento de esta mayor atenuación se encuentra en que la menor gravedad
de lo injusto deriva de la concurrencia de elementos no esenciales de cada una de las
causas de justificación.
Si no concurriese un elemento esencial de las mismas como mucho podríamos
aplicar una atenuante por analogía del art 21.7. También se recurre al art 21.7 en caso de
concurra la eximente incompleta de consentimiento, tanto si le falta algún elemento
esencial o alguno no esencial, pero por que esta eximente no está regulada en el art 20 y
por lo tanto no le afecta el 21.1.
Si el sujeto cree por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se
producirá un concurso entre la atenuación propia de la eximente incompleta y el error de
prohibición, que se solucionará aplicando la atenuación que resulte más favorable,
incluso la exención si el error es invencible.
1.1 La causa de justificación incompleta de la legítima defensa.
Para aplicar la causa de justificación incompleta de legítima defensa se tienen que
dar sus elementos esenciales, esto es, la agresión ilegítima, la necesidad de defensa y el
ánimo o voluntad de defensa y que falte alguno de los elementos no esenciales, como la
racionalidad en el medio empleado para impedir o repeler la agresión y/o la falta de
provocación suficiente.

Ej. 19.4: Tras una discusión por un tema de delimitación de lindes, Arsenio E. A. es agarrado fuertemente por
Florencio N. M., que gritándole lo empuja contra la pared del teleclub donde toman café. Arsenio, temiendo por su
vida, saca una navaja de diez centímetros de hoja y se la clava a Florencio en el costado. Como consecuencia de las
heridas sufridas a Florencio se le hubo de extirpar el riñón izquierdo
Suele tratarse de situaciones en las que o bien la agresión ilegítima ha tenido su
origen en un acto de provocación suficiente o bien se ha producido un exceso instintivo
en la defensa. Los abogados ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del
medio empleado, solicitan frecuentemente la aplicación simultánea o subsidiaria de la
eximente de miedo insuperable.
No se aplica en los casos de los excesos extensivos o impropios, esto es, cuando
la reacción se produce con posterioridad a la agresión ilegítima o cuando ésta aún no ha
comenzado o no es inminente. En estos casos no concurren elementos esenciales de la
eximente por lo que no es posible aplicar la atenuante.
La aplicación de la atenuación se fundamenta en el menor contenido de lo injusto,
determinado por menor gravedad del desvalor de la conducta.
1.2 La eximente incompleta de estado de necesidad.
Para aplicarse la eximente incompleta del estado de necesidad, tiene que darse la
situación de necesidad, que el mal no sea evitable por un procedimiento menos
perjudicial y además debe concurrir el elemento subjetivo de que la causa de justificación
que la actuación se haya llevado a cabo para evitar un mal propio o ajeno.
La aplicación de la atenuante podrá derivar de que el mal causado sea mayor que
el que se pretenda evitar, de que la situación de necesidad haya sido provocada
intencionalmente por el sujeto o de que el necesitado tenga obligación de sacrificarse por
su oficio o cargo.
Ejem. Eduardo y Antonio naufragan, y Antonio ve que como único modo de salvar la vida es asirse a una
tabla flotando que no puede soportar el peso de los dos, por lo que se abalanza sobre Eduardo y le sumerge la cabeza
hasta ahogarlo. (Hasta aquí seria eximente completa). Pero se descubre que Antonio provocó intencionalmente el
naufragio. ( ahora sería atenuante por eximente incompleta).
1.3 La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un
deber o el ejercicio legítimo de un derecho.
La causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio
legítimo de un derecho tiene como elementos esenciales la existencia de la efectiva
situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho
en que se basa la actuación, y el ánimo de actuar en el cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho.
La aplicación de la atenuante está reservada a los supuestos en el que el interés
salvaguardado es inferior que el lesionado o en el que el cumplimiento del deber o el
ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos.

Ejemplo 19.6 recuperamos el ejemplo 18.6 pero introducimos la variante de que
Pablo en el combate de boxeo le propine a Lorien un golpe debajo del cinturón,
prohibido por las normas reguladoras del boxeo, resultando Lorien gravemente
lesionado.
2. Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que suponen una
menor gravedad de lo injusto.
El art. 21.7 CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en
los 6 primeros números del art. 21 CP.
“Art 21. Son circunstancias atenuantes: 7. Cualquier otra circunstancia de
análoga significación que las anteriores.”
2.1 Fundamento y límites de las atenuantes por analogía.
El art 21.7 es un ejemplo de aplicación analógica de la ley. Se trata de asociar las
atenuantes de los 6 primeros números del art. 21 a situaciones semejantes. Es un caso de
analogía in bonam partem (en beneficio del reo) que no supone infracción del principio
de legalidad, ni desde el punto de vista material (como se vio en el tema 2), ni desde el
punto de vista formal, pues está regulado expresamente.
El problema surge a la hora de determinar los límites del significado práctico del
precepto. En primer lugar hay que rechazar la atenuación de cualquier supuesto que
suponga una reducción de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad ya que
excedería de los límites de la analogía y supondría vaciar de contenido las reglas del art
66.6 CP que establece los factores de medición de la pena cuando no concurren
agravantes ni atenuantes. Aunque también debemos alejarnos de otras propuestas que
exigen referir la analogía a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del
art. 21 CP, ya que sería reducir en exceso su ámbito de aplicación.
Se trata más bien de aplicar las atenuantes del art 21 a supuestos en los que,
incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos
en que se basa la atenuación original. La atenuante de parentesco está excluida por estar
recogida en el art. 23 y no en el 21.
Ej. 19.7: Así, es factible acudir al art. 21.7* CP para atenuar la pena de quien repara el daño ocasionado a la
víctima habiéndose ya iniciado el acto del juicio oral. Aplicaríamos analógicamente la atenuante del art. 21.5" CP, que
exige que tal reparación se realice con anterioridad a la celebración del mismo.
2.2 Atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto.
Las atenuantes por analogía tendrán su fundamento en una menor gravedad de lo injusto
cuando estén referidas a cualquiera de las causas de justificación incompletas. Podemos
delimitar dos campos de actuación.
2.2.1 Atenuantes por analogía a las eximentes incompletas del art 21.1.
Cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificación no
podemos aplicar directamente el art 21.1 pero podremos acudir al 21.7. Para ello

es preciso que a pesar de la falta de un determinado elemento esencial,
permanezca inalterada la razón en la que se basa la atenuación.
En estos supuestos del 21.7 la atenuación será menor que si se puede aplicar el art.
21.1 puesto que se rige por el régimen general del art. 66 CP y no por el art 68
CP.
2.2.2 Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas no
recogidas en el art. 21.1 CP: la causa de justificación incompleta del consentimiento.
Es posible aplicar atenuantes por analogía del art. 21.7 CP en caso de que
concurra una causa de justificación no recogida en el art. 20 CP pero que comparta con
las allí reguladas si ratio essendi (razón esencial) lo que nos sitúa directamente en la
esfera de la causa de justificación incompleta del consentimiento. Esta causa de
justificación no se encuentra en el art. 20 por lo que los efectos atenuantes de la falta de
elementos esenciales como no esenciales solo se puede fundamentar en la aplicación de
una atenuante por analogía del art. 21.7.
Ejm. 19.9. María mata intencionadamente 3 vacas propiedad de Eugenio valoradas en 2600 euros. Eugenio
con posterioridad presta su consentimiento. En este caso falta el carácter antecedente del consentimiento como causa
de justificación de un delito de daños.
Ha de verificarse que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a
alguno de los recogidos en el art. 21.1. Generalmente se aplica por analogía con la del
ejercicio de un derecho legítimo, donde el portador del derecho puede habilitar al
portador de la conducta típica a llevarlo a cabo.
Y ya dentro de la eximente incompleta por analogía de consentimiento, son
elementos esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y ánimo de actuar
bajo su amparo. Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrán el
elemento no esencial.
Hay que distinguir los supuestos de consentimiento sin regulación expresa donde
se puede aplicar la atenuante por analogía con el consentimiento recogido en el art. 156
CP para los delitos de lesiones corporales, el cual es más riguroso.
IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA
MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO.
El carácter graduable de lo injusto no solo permite modularlo atenuándolo por la
presencia de circunstancias atenuantes, también hay numerosas circunstancias que
implican una mayor gravedad de lo injusto.
Las agravantes de lo injusto de carácter genérico se regulan en los artículos 22 y
23 del CP. También existen agravantes específicas en las concretas figuras delictivas.
1. La alevosía.
Art 22. Son circunstancias agravantes:
Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía citando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa
o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido.»
En el tipo del asesinato y las lesiones agravadas arts. 139 y 148 CP también se
remiten a la alevosía por lo que en estos casos perderían el carácter de agravante genérica
para constituir una específica.
Ejem. 19.10. Ramón quiere acabar con la vida de Pablo P.B y le da unas pastillas que según él le harán ver
las estrellas pero que en realidad son venenosas y Pablo fallece tras ingerirlas.
1.1 Fundamento y naturaleza.
La agravante de la alevosía exige el empleo de determinados medios, modos o
formas de ejecución que tienden directa o indirectamente a asegurarla, dificultando la
defensa de la víctima, lo que supone un aumento de la probabilidad de producción del
resultado, siendo la conducta más peligrosa ex ante, lo que determina su mayor desvalor.
1.2 Requisitos.
A.El requisito objetivo.
Desde el punto de vista objetivo es preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o
formas de ejecución que tiendan a asegurar la ejecución del delito sin el riesgo que para
el pudiese suponer la defensa de la víctima. Los medios empleados deben ser idóneos
para ambos fines, para asegurar el delito y para incolumidad del agresor. Los medios no
los tiene que haber elegido antes, bastan con que efectivamente hayan sido utilizados.
B. El requisito subjetivo.
Junto con el elemento objetivo también debe concurrir otro de carácter subjetivo,
que el sujeto activo haya pretendido asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la
defensa de la víctima.
Ejem. 19.11. Por ejemplo, el hecho de que la víctima sea más débil que el agresor no significa que se pueda
aplicar la agravante de alevosía. En este caso se podría aplicar la de abuso de superioridad.
No es necesario que se consiga el objetivo de asegurar la ejecución ni la
incolumidad del agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante los medios
empleados sean idóneos para conseguir el fin. Es una agravante de tendencia.
1.3 Ámbito de aplicación.
El art. 22.1 limita expresamente la aplicación de la agravante de alevosía a
cualquiera de los delitos contra las personas.
Debido que en Código penal de 1995 no hay referencia a los delitos contra las
personas, a diferencia del anterior cuyo capítulo 8 del título 2 se denominaba “Delitos
contra las personas”, se debe determinar a qué delitos se refiere el art 22.1. Hay dos
opciones, o mantener un criterio formal que respete los límites anteriores (delitos contra

la vida y delitos contra la integridad física) o aplicar un criterio material, que lo amplíe a
otras figuras delictivas que afecten a bienes jurídicos cuyo portador sea una persona
física.
Adoptando éste último criterio, la agravante de alevosía será aplicable no solo a
delitos contra la vida o integridad física sino a otros que afecten a bienes jurídicos
personales.
Ejem. 19.12. Elsa quiere abusar sexualmente de la menor Gloria Andrea, pero ante la posibilidad de que esta
se defienda, disuelve un potente somnífero en el vaso de la niña y una vez dormida le realiza diversos
tocamientos.
La alevosía solo es aplicable en los delitos dolosos.
El TS suele agrupar los casos de alevosía en tres grupos. En los que se emplea la
emboscada o el acecho, los que suponen un ataque sorpresivo o inesperado y aquellos
otros que la víctima no puede prestar ninguna oposición por estar dormida, bajo los
efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones.
2. El disfraz.
Primera circunstancia agravante del art 22.2
Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que
debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Ejem. 19.13: Vincenzo decide cometer un atraco en una entidad bancaria. Para no ser reconocido, oculta su
aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo "tejano" y un grueso abrigo.
El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra también en el mayor
desvalor de la conducta y la mayor peligrosidad desde una perspectiva ex ante. Son
supuestos en los que se utiliza el disfraz para asegurar la ejecución exitosa del delito,
porque su uso determina una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta
que caiga sobre el culpable la acción de la justicia. Cuando el disfraz tan solo facilite la
impunidad del autor, debe conectarse la agravación con el aseguramiento de la ejecución
del delito, ya que no bastan razones político-criminales (persecución del delito), pues en
caso contrario se producirían fricciones en el principio de culpabilidad.
2.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo.
El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Según la jurisprudencia del TS es
preciso que se utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la
apariencia del sujeto. El TS admite como disfraz pasamontañas, capuchas, pañuelos,
cascos, pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas, siempre que transformen la apariencia del
sujeto.
B. Requisito subjetivo.

El delincuente ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la ejecución del
delito, debilitando la defensa del ofendido o facilitando su impunidad. No es necesario
que el sujeto consiga su objetivo, basta que desde una perspectiva ex ante sea probable.
También se trata de una agravante de tendencia.
Dada sus características solo se puede aplicar en delitos dolosos. Es difícil poder
aplicar esta agravante conjuntamente con la alevosía, puesto que el uso del disfraz
supone una conducta alevosa. Existe un espacio para la aplicación conjunta y es cuando
más allá del disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecución alevosos.
Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo espera escondido en una zona
boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos habitan. Con el objeto no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o
si fracasa en su intento, se cubre con una gorra de visera y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando finalmente
Isidoro pasa por el lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el cuello. Isidoro muere a
causa de las heridas.
3. El abuso de superioridad.
Segunda circunstancia agravante del artículo 22.2
Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Ejem. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez años Miguel le había entregado veinte euros para
comprar pelotas de pimpón, Oscar K., mayor de edad y de complexión fuerte, aborda a Miguel Ángel en la parada del
autobús y, mostrándole una navaja, le exige que le dé el dinero. Miguel Ángel, llorando, le da a Oscar un total de
veintitrés euros y cuarenta céntimos.
Prevalerse de la notoria desproporción de fuerzas característica del abuso de
superioridad determina una mayor peligrosidad en la conducta. Ex ante el éxito será mas
probable evitando riesgos para el sujeto activo. Es por lo que esta circunstancia encuentra
su fundamento en un mayor desvalor de la conducta y por lo tanto mayor gravedad de lo
injusto.
3.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo.
Se debe dar una notoria desproporción de fuerzas entre el agresor y la víctima,
que puede venir determinada tanto por las características de la víctima, del agresor o del
empleo de determinados instrumentos o formas de ejecución.
B. Requisito subjetivo. El sujeto debe ser consciente de su superioridad y
prevalerse voluntariamente de la misma.
3.3 Ámbito de aplicación. Esta agravante es de aplicación exclusiva en los
delitos dolosos. Aunque el abuso de superioridad siempre supone alevosía, hay que

señalar que no está restringido a los delitos contra las personas y que la alevosía no
implica necesariamente abuso de superioridad, por lo que ambas agravantes pueden
concurrir.
Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oscar K. no solo abuse de su superioridad sino que
se acerque a Miguel Ángel G. S. sigilosamente y por la espalda, para evitar de este modo que el menor grite.
4. Aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.
Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que
debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
4.1 Aprovechamiento de las circunstancias de lugar.
Se trata de aprovechar las circunstancias del lugar para debilitar la defensa del
ofendido o facilitar la impunidad del delincuente.
Ejm 19.18 El ejemplo 19.15 nos puede también servir para ilustrar esta circunstancia agravante.
4.1.1 Fundamento y naturaleza.
Una vez más esta agravante supone un mayor desvalor de la conducta, y resulta
mas peligrosa por llevarse a cabo en un lugar que facilita la realización del delito por
debilitar la defensa del ofendido o por que dificulta la persecución del delincuente.
Del mismo modo que cuando hablábamos de disfraz cuando exclusivamente se
facilite la impunidad del delincuente debe producirse un efectivo aumento del desvalor
de la conducta pues de otro modo se podría vulnerar el principio de culpabilidad.
4.1.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo. El lugar tiene que suponer un debilitamiento de la defensa
del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente. A diferencia de las agravantes
de morada o despoblado, esta se puede extender a cualquier lugar.
Ejm. 19.19 Delitos de hurto cometidos durante concentraciones multitudinarias, fiestas, discotecas,
acontecimientos deportivos, etc.
B. Requisito Subjetivo. Es preciso que el sujeto busque a propósito o aproveche
conscientemente y voluntariamente el lugar para facilitar la comisión del delito.
4.1.3 Ámbito de aplicación.
Esta circunstancia es de aplicación exclusiva en los delitos dolosos.
4.2 Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo.
El sujeto debe actuar aprovechando la circunstancia de tiempo en el que se
ejecuta el delito para debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
Ejem. 19.20: Aprovechando la caída de la noche, Nadine trepa por la conducción de gas de Dorice, entra en
la misma por una ventana y se hace con diversos objetos de valor.

El fundamento de esta agravante una vez mas se basa en el mayor desvalor de la
acción que supone actuar en determinadas circunstancias de tiempo, que hacen más
peligrosa la conducta y supone un mayor desvalor de lo injusto.
Dicho fundamento supone también que en los casos en que simplemente se
facilita la impunidad del autor sea preciso conectar el hecho con una mayor facilidad para
la ejecución del delito, o se podría vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando
la agravación exclusivamente en razones político-criminales de persecución del delito.
4.2.2 Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo.
A. Requisito objetivo: El momento de la ejecución del delito determina una
mayor facilidad para su realización por debilitar la defensa del ofendido o facilitar la
impunidad.
No basta con que el tiempo para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la
impunidad del delincuente sea el idóneo, es preciso que haya sido buscado por el
delincuente o aprovechado la circunstancia de tiempo con el objetivo de cometer el
delito.
4.2.3 El ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo.
El ámbito de aplicación se circunscribe a los delitos dolosos.
4.3 Aprovechamiento del auxilio de terceros.
El objeto del auxilio de otras personas en la ejecución del delito, es el mismo que
en las anteriores circunstancias, debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad
del culpable.
Ejm. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16 imaginemos que Oscar para apoderarse del dinero de Miguel, se
hace acompañar de Pedro y de Mario.
Una vez más esta agravante supone una mayor gravedad de lo injusto por ser
mayor el desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma. La
conducta de quien aprovecha el auxilio de otros tiene más probabilidades de éxito.
Y de nuevo hay que precisar que si solo facilita la impunidad del delincuente, será
preciso que se dé efectivamente una mayor gravedad de lo injusto.
4.3.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo. El sujeto activo se debe auxiliar de terceros para ejecutar
el delito. Dicho auxilio debe debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del

autor. Llega con que concurra una sola persona en ayuda del autor para poder aplicar
esta agravante.
B. Requisito subjetivo. Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el
auxilio.
4.3.3 Ámbito de aplicación´.
El ámbito de aplicación queda limitado a los delitos dolosos.
5. El ensañamiento.
El ensañamiento está recogido como circunstancia agravante genérica en el art.
22.5 CP, pero también tiene gran relevancia en la parte especial del Código, como
agravante especifica de los delitos de asesinato del art 139.3 y del de lesiones del art.
148.2.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
5°. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.»
«art. 139. Será castigado... como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes:
3a
. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.»
«art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado
o riesgo producido:
2°. Si hubiere mediado ensañamiento...»
Ej. 19.22: Ignacio A. O., con antecedentes penales cancelados por un delito de violencia de género, entra a
altas horas de la madrugada en el domicilio de su exmujer Loreto C. S. y sin mediar palabra la saca de la cama y
empieza a golpearla hasta que cae al suelo sin sentido. Tías ello Ignacio aprovecha para sentarla, atarla a una silla con
una cuerda de tender que allí se encontraba y esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que comienza a
practicarle pequeñas incisiones en toreo, brazos y piernas. Después de un tiempo indeterminado realizando estas
prácticas, rocía a Loreto con alcohol y varios minutos después le prende fuego, como consecuencia de lo cual ésta sufre
fuertes quemaduras.
Existe polémica en torno a cual es la naturaleza de la agravante de ensañamiento.
Un sector doctrinal estima que supone una mayor gravedad de lo injusto, otro que afecta
a la culpabilidad y por ultimo hay otro sector que considera que afecta a la gravedad de
ambos elementos.
La redacción del art 22.5 CP hace referencia a dos requisitos: el aumento
deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima y la causación de padecimientos
innecesarios. El aumento del dolor de la víctima aumenta el desvalor de la conducta. Los
medios, modos o formas de realización contienen un plus frente a desarrollo normal del

delito que implica un mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce en una mayor
gravedad de lo injusto.
Sin embargo el carácter deliberado e inhumano de la conducta implica una actitud
subjetiva, un ánimo cruel que supone una mayor irreprochabilidad de la conducta.
Así que por lo tanto esta agravante está basada tanto en una mayor gravedad tanto
de lo injusto como de la culpabilidad.
5.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo. La conducta ha de producir un aumento innecesario del
sufrimiento de la víctima. El autor podría haber conseguido el mismo objetivo delictivo
sin aumentar ese sufrimiento.
La provocación del daño innecesario ha de ser efectiva, lo que impide que se
pueda aplicar, cuando aún sea esta la intención del sujeto activo, no lo haya conseguido.
Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen número de los casos en que se alega el ensañamiento los tribunales
desestimen su aplicación. El hecho de que la víctima hubiera perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que
falleciera al inicio de la agresión o que no se causen daños realmente innecesarios, determina que se excluya su
apreciación.
B. Requisito subjetivo: Se requiere que el sujeto actué con conciencia y voluntad
de aumentar el dolor de la víctima de un modo inhumano.
Solo se puede aplicar en delitos dolosos.
6. El abuso de confianza.
«art. 22. Son circunstancias agravantes:
6a
. Obrar con abuso de confianza.»
Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabaja Michela M. Tras varias semanas de
animadas charlas, Javier se decide a invitar a Michela a cenar y ella acepta. Después de la velada suben al apartamento
de Javier a tomar una copa, momento que Michela aprovecha para disolver un potente somnífero en el vaso de Javier.
Cuando éste cae dormido, Michela, con ayuda de su cómplice, Joaquín R. C., que la espera en el rellano, desvalija la
casa.
Esta agravante exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes
entre víctima y sujeto activo para facilitar la ejecución del delito. La conducta resulta
más peligrosa e implica un mayor desvalor de la conducta, lo que supone una mayor
gravedad de lo injusto.
6.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo: Tiene que existir una relación de confianza entre autor y
víctima. Se discute entre qué nivel de confianza hay que exigir, oscilando las propuestas
entre las que se contentan con la ausencia de motivos para desconfiar y las que exigen un

mayor grado de creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito. Una postura
intermedia exige que se dé una cierta relación de familiaridad entre delincuente y
víctima.
B. El requisito subjetivo. Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha
de aprovechar de forma consciente de la relación que le une con la víctima para facilitar
la realización del delito.
Se aplica en los delitos dolosos.
Es frecuente encontrar figuras delictivas en el ámbito de los delitos económicos
que la incorporan en su descripción típica, por lo que se excluirá su aplicación.
Ej. 19.25 Es el caso de los delitos de estafa y apropiaciones indebidas.
7. Aprovechamiento del carácter público del culpable.
«art. 22. Son circunstancias agravantes:
7". Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.»
Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policías municipales en la ciudad de C., exigen a los comerciantes del
barrio en el que patrullan el pago de quinientos euros mensuales en concepto de "póliza de seguro".
Supone un mayor desvalor de la conducta y mayor peligrosidad de la misma, pues
el aprovechamiento del carácter público del sujeto pasivo facilita la comisión del delito.
Además en los casos que el delito se cometa en el desempeño de funciones
públicas, el mayor desvalor de la conducta vendrá también determinado por la infracción
de los deberes propios de la especial posición del autor.
Es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto.
7.2 Requisitos.
A. El requisito objetivo.
El sujeto ha de participar en funciones públicas, por lo que el concepto supera el
contenido establecido en el concepto de funcionario público del art 24.2 CP “Se
considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe den el ejercicio de
funciones públicas”, aplicándosele también a aquellos que ejercen funciones públicas a
tiempo limitado o de facto.
Dicha posición debe suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito,
facilitando su comisión o disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entrañar la
ejecución del mismo.

El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participación en
funciones públicas con el objeto de facilitar la comisión del delito.
De acuerdo con el art. 67 CP no será de aplicación en los delitos especiales que
requieren la cualidad de funcionario público ya que la agravación ya se encuentra
implícita en la valoración de los mismos.
Solo se aplica a los delitos dolosos.
8. La circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad.
El artículo 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar con efecto agravante
o atenuante.
Art 23.« Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según
la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge
o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de
afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del
ofensor o de su cónyuge o conviviente.»
Para analizar el fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco
o análoga relación de afectividad es necesario distinguir en los supuestos en que se aplica
con efecto agravante de los que concurre como atenuante.
8.1.1 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como
agravante.
Se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infracción de los
deberes que surgen en el ámbito de este tipo de relaciones. Por lo tanto es una agravante
basada en la mayor gravedad de lo injusto.
8.1.2 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como
atenuante.
En el caso de que se aplique como atenuante, se basará en una menor
culpabilidad del autor, disminución de la culpabilidad que habrá de compensar el posible
mayor injusto de la conducta.
8.2 Requisitos.
A. Requisito objetivo. Entre el autor y la victima tiene que existir o haber
existido una relación de matrimonio o análoga, ser ascendiente o descendiente, hermano
de naturaleza o adopción del defensor o del conyugue o conviviente (cuñados).
B. Requisito subjetivo. El sujeto activo ha de tener conocimiento de la existencia
de la relación de parentesco o análoga.

No hay un catálogo de delitos a los que se puede aplicar, ni cuando se aplica con
efecto agravante o cuando con efecto atenuante. Por lo general se estima que tiene
carácter agravante en los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad sexual,
mientras tiene carácter atenuante en los delitos contra la propiedad. En algunos casos
como en el delito contra el honor en ocasiones se aprecia como agravante y en otras
como atenuante.
De acuerdo con el art. 67 no se deberá aplicar en los casos en que se encuentre
implícita en un determinado delito.

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